¿CHECKS AND BALANCES O PRIVATIZACIÓN DEL PODER LEGISLATIVO? DIÁLOGO CON NICOLÁS PATRICI

AM | @agumack

"Checks and balances are our only security" — John Adams

El artículo “Milei & los contrapesos: ¡Gran noticia! Un poder legislativo mixto” (Contrapesos, 25 de diciembre) generó una serie de comentarios muy críticos de mi amigo Nicolás Patrici (@npatric). En esta nota, me atreví a presentar el ‘mega-DNU’ del presidente Javier Milei como la antesala de una nueva arquitectura constitucional sobre la base de un poder legislativo ‘mixto’ en la Argentina.

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El Dr. Patrici se desempeña como director de estrategia de la asociación OBREAL, una asociación de universidades, centros de investigación e instituciones de educación superior de América Latina, el Caribe, África, Europa, el Medio Oriente e India. Nos conocimos en Ámsterdam en 2007. Yo enseñaba International Political Economy (IPE) en la Universidad de Leiden.

Nicolás, en esa época, estaba terminando su doctorado en filosofía y se desempeñaba como fellow researcher del departamento de filosofía de la Universidad de Leiden. Un mutuo interés por el liberalismo clásico nos llevó a organizar un seminario informal, en un café cercano al Estadio Olímpico de Ámsterdam, sobre la noción de liderazgo fundacional.

Leímos, entre otros textos, Éxodo 18, Magna Carta, la Vida de Licurgo de Plutarco, el Federalista # 10 de James Madison, la correspondencia Adams-Jefferson, y el discurso de despedida de George Washington [ver]. El Dr. Patrici está muy lejos de compartir mi posición sobre el significado del DNU del presidente Javier Milei.

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Nicolás Patrici (NP). Leí tu artículo sobre el DNU y la posibilidad de una pseudo capacidad legislativa basada en principios no electivos. Mi lectura: sos demasiado optimista. Éstas son algunas de mis críticas:

(1) Javier Milei no tiene capacidad de ejercer ningún liderazgo constitucional. Su propia actitud política es contradictoria y populista—no muy diferente al peronismo.

(2) En varias expresiones públicas, el presidente ha nombrado empresas a las que parece favorecer, y eso es escandaloso.

(3) El Consejo Legislativo sueco se ocupa del control de la validez legal y de las formas; no tiene la capacidad de proponer leyes porque eso afectaría el origen de la soberanía y no su control. Tu punto de vista me parece excesivamente optimista.

Agustín Mackinlay (AM). Admito que me preocupa mi propio optimismo. Lo que intento en la nota es ilustrar una idea clave de Montesquieu-Adams: ¿Cómo introducir el régimen mixto dentro de un esquema institucional de separación de poderes? Se trata de ‘construir’ un poder legislativo en el que participan tres elementos distintos e independientes entre sí: el monocrático-monárquico, el oligocrático-aristocrático y el policrático-democrático.

El grupo liderado por Federico Sturzenegger —claramente el ‘legislador’ más importante en este momento— puede ser visto como el elemento oligocrático de un emergente poder legislativo, muy distinto del que existía hasta ahora. Aquí viene la paradoja: lejos de debilitar los checks and balances, como cree el 99.99% de los comentaristas, el grupo de Sturzenegger puede aportar un muy necesario equilibrio ‘meritocrático’.

NP. Interesante. Pero esto tiene poco que ver con lo que decís del sistema sueco y su respeto por las formas.

AM. Tu punto sobre las formas es muy bueno. Creo que el presidente Milei podría haber utilizado otro tipo de liderazgo para introducir su programa, incluso sin DNU. En cuanto al sistema sueco, tocamos el 'quid' de la cuestión. Toda legislación es introducida por el gobierno y analizada por el Consejo Legislativo antes de su aprobación. Es el principio de judicial preview. Es cierto que los diputados tienen la última palabra en materia de aprobación.

Pero atención: cuando los jueces perciben muchos 'vaivenes' entre el gobierno, el Consejo Legislativo y los diputados, intuyen que la legislación propuesta tiene problemas, y que deberán muy probablemente intervenir más adelante en términos de judicial review. ¿Qué tipo de problemas? Falta de conformidad a: (a) principios legales generalmente admitidos; (b) la constitución del reino de Suecia; (c) las normas de la Unión Europea.

En otras palabras: la soberanía es compartida. En el proceso legislativo intervienen el gobierno, el parlamento y el Consejo Legislativo (donde obligatoriamente participan jueces de la corte suprema, es decir miembros del poder judicial). Además de judicial review, hay judicial preview. Esto virtualmente elimina la posibilidad de absurdas ‘leyes de alquileres’, cepos, etc.

¿Por qué no podría ser así en la Argentina?

NP. No me convence el paralelo Sturzenegger-Lagrådet. El Consejo Legislativo de Suecia está integrado por especialistas en temas jurídicos que son, por así decirlo, ‘guardianes’ de la constitución. Y esto es algo muy diferente a lo que está sucediendo con el DNU y con otras propuestas de Milei.

Otro punto: ¿Por qué pensás que Federico Sturzenegger y su grupo "tienen mérito"? A mí me parecen más un grupo de paracaidistas que otra cosa. No son ni han sido jueces supremos. Me suena más a la privatización del poder legislativo y a un intento ultra-populista de marcarle la cancha a la ya fragmentada oposición con un golpe de efecto.

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AM. El CV del Sr. Sturzenegger es suficiente muestra de su mérito. Pero atención: vos y yo somos grandes lectores de la correspondencia Adams-Jefferson. Seguramente recordás las dudas que Adams plantea a la idea de la natural aristocracy defendida por Jefferson.

NP. Claro que sí: “Your ἄρiςτοi are the most difficult Animals to manage, of any thing in the whole Theory and practice of Government. They will not Suffer themselves to be governed” (Adams a Jefferson, 9 de julio de 1813). Es decir: los hombres de mérito también pueden convertirse en déspotas si no están debidamente controlados.

Me temo que esto sucederá con Sturzenegger y su grupo. Los temores de Adams frente a los aristócratas fuera de control —es decir: oligarcas en el sentido de Polibio— están bien analizados por Luke Mayville en John Adams and the Fear of American Oligarchy (Princeton University Press, 2016).

NP. Otro tema. Hemos hablado en otras oportunidades del disparate que supone el régimen político argentino de tipo presidencialista y ‘winner-takes-all’. Ganar una elección en Argentina significa acceder a un poder prácticamente fuera de control. Así las cosas, resulta imposible evitar el protagonismo de exaltados demagogos. Ahí veo una clara contradicción en tu opinión optimista sobre Milei.

Decís que el DNU representa una oportunidad para fortalecer los frenos y contrapesos, pero al mismo tiempo el propio DNU muestra un comportamiento arbitrario. Es un dilema sin solución. Yo temo que vamos camino a un hiper-presidencialismo al estilo de Carlos Menem, potenciado por el extraño populismo de Javier Milei.

AM. Touché! Es un punto débil de mi razonamiento. Tal vez sea necesario volver a nuestras lecturas sobre el liberalismo y el papel del liderazgo fundacional. La paradoja del líder fundacional es que ejerce un poder fuerte —y hasta brusco si es necesario— para sentar las bases del régimen moderado. Una vez creadas las condiciones de la libertad, renuncia a toda acumulación indebida de poder.

Sobre este punto, es interesante notar que el propio Jean-Jacques Rousseau, campeón del republicanismo democrático, hace intervenir el principio monocrático (por la puerta trasera) en el momento fundacional. Lo hace con Licurgo, gran figura (mítica) del régimen mixto, al cual dedicamos una sesión de nuestro ‘seminario’ de Ámsterdam.

¿Lo sabrá el Sr. Milei?

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NP. Es cierto que una “revolución desde adentro” es prácticamente imposible. De todas maneras, tu punto de vista es excesivamente optimista. Habrás leído recientes comentarios del presidente Milei, prácticamente incitando a un caos institucional si el Congreso rechaza el DNU. Al final de cuentas, no creo que esto termine bien.

Milei se auto-proclama lector de la Biblia. Hay escenas del Antiguo Testamento de una violencia extrema: el que no se ciñe a la Ley proclamada por el líder Moisés sufrirá devastadoras consecuencias. Me temo que el delirio de las ‘Fuerzas del Cielo’ expresado por Milei va en esa dirección irracional—y potencialmente portadora de violencia.

AM. The Economist acaba de publicar una escalofriante nota según la cual tres de cada diez ciudadanos estadounidenses creen que “Dios ha elegido a Trump para gobernar” [ver]. Es un escenario preocupante. ¿Hasta qué punto el presidente Milei comparte delirios de este tipo? No lo sabemos.

Notarás que la Torá también incluye pasajes que anuncian la separación de poderes y el principio meritocrático como factor de equilibrio político. Me refiero en particular al magnífico texto de Éxodo 18 (1, 2, 3). Un ‘extranjero’, Jethro, el suegro de Moisés, le enseña nada más y nada menos que la independencia judicial.

Ahí radica la grandeza del liderazgo constitucional: aceptando consejos de un extranjero, el líder (Moisés) renuncia a la acumulación excesiva de poder. Al hacerlo, genera una sensación de seguridad en la comunidad y consigue afianzar su liderazgo. En otra oportunidad podemos hablar de Macabeos. Sabemos que Milei lo ha leído. Es otro texto bíblico con un sorpresivo costado ‘institucional’.

NP. Creo que estás confundiendo el momento fundacional —potencialmente portador de violencia política— con el ‘Estado administrativo’ que describe Éxodo 18. Y notarás el auto-proclamado tono 'pseudo-fundacional' de los documentos enviados al Congreso. Muy preocupante. 

Quedan temas pendientes como la virtual desintegración de JxC. Esto significa la desaparición de un partido político organizado ‘de derecha’. En otros términos: desaparece del tablero una pieza que podría ejercer cierta contención frente a los desbordes pasionales del auto-proclamado nuevo líder político de la Argentina.

AM. Muchas gracias Dr. Nicolás Patrici. ¡Seguiremos dialogando!

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MOISÉS & JETHRÓ EN ISIDRO CASANOVA

AM | @agumack

"This people shall go to their place in peace" — King James 

Más de una vez mencioné en Contrapesos el fantástico pasaje de Éxodo 18. 1-27, el relato de la visita de Jethro a Moisés ["Éxodo 18: Moisés inventa la independencia judicial"]. Al escribir sobre el equilibrio de poderes y la independencia judicial, uno siempre corre el riesgo de debatir y comentar ideas abstractas e imprecisas. Pero no es así.

Con el video mostrado en Twitter por la abogada @maquialifraco tenemos una escalofriante ilustración de lo que a partir de ahora voy a denominar El Principio de Jethro: En ausencia de independencia judicial, habrá inseguridad y violencia. ESTO es La Matanza hoy: Intentó robar un estéreo pero lo agarraron los vecinos de Isidro Casanova, lo lincharon y LO EMPALARON. Lo salvó la Policía, literal. Sálvese quien pueda.

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Justamente ayer por la mañana fui al Espace culturel de la cadena de supermercados Leclerc, cerca de Guérande, en Bretaña. Ahí vi la traducción francesa, publicada en 2020 —en un solo tomo, y en formato de bolsillo—, de la gran recopilación de comentarios de la Torah por Harvey J. Fields (*). De inmediato fui a ver qué decía sobre Éxodo 18. Dos comentarios me llamaron particularmente la atención. Judah ha-Nasi (יהודה הנשיא, Yehudah HaNasi) se refiere a la arrogancia de Moisés, que actúa "como un rey" (volveré sobre este importante punto).

El segundo comentario es el más llamativo. Es de Moses ben Nahman o מֹשֶׁה בֶּן־נָחְמָן, Mōšeh ben-Nāḥmān, 'Moses hijo de Nahman' (1194–1270), comúnmente conocido como 'Ramban', Nachmanides o Ναχμανίδης. Según Moses ben Nahman, la reorganización del sistema judicial de los israelitas, propuesta por Jethró, pone fin a la inseguridad porque —en ausencia de un sistema eficaz que evite la corrupción, y que separe la función ejecutiva de la judicial— la gente hará justicia por sus propios medios. 

¿No es acaso lo que ocurrió en Isidro Casanova?

la Policía, literal. Sálvese

(*) Harvey J. Fields. A Torah Commentary for Our times. New York: UAHC Press, 1990. La edición francesa lleva por título La Torah commentée pour notre temps. Paris: Le Passeur, 2020.

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ÉXODO 18: MOISÉS INVENTA LA INDEPENDENCIA JUDICIAL

AM | @agumack

"No haces bien en eso" — Jethro

Hace casi diez años escribí una corta entrada sobre Éxodo 18. 1-27, el relato de la visita de Jethro —sacerdote de Madián y suegro de Moisés— a los israelitas. Junto a 1 Samuel 8, es uno de los pasajes más 'políticos' de la Biblia. Éxodo 18 me fascina; algún día deseo leer estas líneas con ayuda de un rabino o alguien especializado en la Torah (lo hice hace un par de años con un estudiante, pero no me pudo decir gran cosa). El texto está a la par de las mejores páginas de La Política de Aristóteles sobre el gobierno mixto, del Esprit des lois de Montesquieu y los Federalist Papers sobre la separación de poderes. Según Max Dimont, Moisés "crea la independencia judicial" en Éxodo 18 [1].

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Ha pasado mucho tiempo desde aquella entrada, y he leído mucho más sobre independencia judicial, gobierno mixto y separación de poderes [ver]. Lo que no cambia es la urgencia del asunto—la ausencia de independencia judicial es el principal escollo para el desarrollo en Argentina y en los países 'emergentes'. La resultante inseguridad sobre la propiedad eleva el costo del capital y deprime los salarios, generando —además de corrupción y división social ('grieta' o stasis / στάσις)— una crisis fiscal crónica. En esta entrada propongo una re-lectura de Éxodo 18, llamando la atención sobre las nociones de separación de poderes y gobierno mixto, y también sobre el vínculo entre seguridad e independencia judicial.

— Separación de poderes. Tras ser recibido con las ceremonias debidas (asunto importante en sí), el suegro de Moisés inspecciona el 'sistema judicial' de los israelitas. De entrada advierte que Moisés no puede encargarse él solo de dirimir todos y cada uno de los pleitos: "No está bien lo que haces. Desfallecerás del todo, tú, y también este pueblo que está contigo; porque el trabajo es demasiado pesado para ti; no podrás hacerlo tú solo" (18. 17-18) [2]. Se trata de la primera expresión del argumento de eficacia para justificar la separación de poderes. En su clásico estudio, W. B. Gwyn enumera tres argumentos para la separación de poderes: (1) eficacia; (2) imperio de la ley (rule of law); (3) rendición de cuentas (accountability) [3].

Claramente, se trata aquí del primer caso. El 'ejecutivo' (Moisés) deber separar los poderes por una simple cuestión de eficacia, de división del trabajo. Gwyn nota que la idea no es distinctly English in origin, que no está relacionada directamente con la cuestión de la libertad, y —finalmente— que fue inicialmente formulada en el contexto de la separación entre el poder ejecutivo y el legislativo. Pero Gwyn no analiza Éxodo 18. De ahí el carácter extraordinario de este texto. Lo que viene es mucho mejor todavía. Jethro enumera a continuación los criterios de selección de jueces. Aquí el texto bíblico anticipa la idea de gobierno mixto o politeía mikté / πολιτεία μικτή.

— Nombramiento de jueces y gobierno mixto. La separación 'institucional' es un aspecto central de la organización del gobierno. Pero no es necesariamente el elemento decisivo. En lo que se refiere a la justicia, la clave está en los criterios para el nombramiento de los jueces: "... escoge tú de entre todo el pueblo varones de virtud, temerosos de Dios, varones de verdad, que aborrezcan la avaricia; y ponlos sobre el pueblo por jefes de millares, de centenas, de cincuenta y de diez" (18.21).

Mi Biblia King James dice: ".. able men, such as fear God, men of truth, hating covetousness". Martin Luther traduce: "redliche Leute" (gente honesta). Para John Wesley, se trata también de gente preparada: "... great care should be taken in the choice of the persons who should be admitted into this trust [...] able men: men of good sense, that understood business" [ver]. El texto hebreo enfatiza otro aspecto. En la version Shemot leemos:

Men of substance: Heb. אַנְשֵׁי-חַיִל, wealthy men, who do not have to flatter or show favoritism. — [from Mechilta] who hate monetary gain: Who hate [to have] their own property in litigation, like [the Talmudic adage] that we say: Any judge from whom money is exacted through litigation is not [fit to be] a judge. — [based on Mechilta and B.B. 58b].

No entiendo hebreo pero en Google veo claramente אַנְשֵׁי־חַ֜יִל. Si se trata de individuos ricos, la conclusión se impone: los jueces forman parte de los oligoi / ὀλίγοι, los 'pocos', los ricos. Y si bien la riqueza no es enfatizada en las traducciones a idiomas europeos, queda claro que se trata de individuos excepcionales—es decir, 'los mejores', los aristoi / ἄριστοι. Y esto no es todo. Ni Martin Luther ni King James mencionan la referencia al rey (18.13): וישב משה וגו' ויעמד העם: יושב כמלך וכולן, texto traducido como: "Moses sat down like a king and the people stood" [ver].

En Google encuentro: יושב כמלך = 'se sentó como un rey' y העם = 'el pueblo'. En otras palabras: todos los elementos de la teoría griega del gobierno mixto están presentes: el monarca, los 'pocos' (los ricos y/o los mejores) y el pueblo. Contrariamente a la doctrina normativa de la separación de poderes, que supone una igualdad teórica entre ciudadanos, el gobierno mixto asume —de manera más realista— una desigualdad natural: siempre habrá líderes ambiciosos, siempre habrá individuos destacados, siempre habrá ricos y pobres. La política es el arte de hacer convivir personas y grupos con distintos intereses.

— Seguridad. Una vez instalado el nuevo sistema judicial, Jethro le asegura a Moisés que "this people shall also go to their place in peace" (King James 18.23). In peace o בְשָׁלוֹם (be-shalom). Martin Luther traduce: "... und auch dies ganze Volk kann in Frieden heimkehren". Otra maravilla del texto. Basta caminar unas cuadras por Rio de Janeiro, Manila y México, y luego repetir el ejercicio en Wellington, Copenhagen y Montréal para comprobar empíricamente este hecho elemental: solo hay seguridad —sobre la vida, la libertad y la propiedad— en países con altas notas en materia de independencia judicial [4].

En varias traducciones al castellano leemos "el pueblo, por su parte, se irá a casa satisfecho" [ver]. Al omitir la palabra 'paz', esta traducción impide ver el vínculo paz-justicia en toda su dimensión. El holandés tevreden también da la idea de satisfacción, pero tevreden puede entenderse como 'en-paz' (vrede = paz). Es una pena, para lectores hispano-parlantes, que el vínculo paz-independencia judicial no quede correctamente expresado en las traducciones. En la filosofía política griega, el gobierno mixto permite poner fin a la statis (στάσις), el enfrentamiento perpetuo entre ricos y pobres.

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Ahora entiendo mejor la frase de Max Dimont citada al comienzo. La independencia judicial no consiste solamente en lo que en Argentina llamamos la 'independencia del Poder Judicial' (las mayúsculas subrayan, irónicamente, su ausencia). El poder judicial debe ser independiente del ejecutivo y del legislativo; pero esa independencia puede ser usada por los jueces para actuar como una corporación ansiosa por defender sus propios intereses. La clave está en los criterios de nombramiento de los jueces. En Éxodo 18, los jueces no son elegidos 'democráticamente', porque el régimen perdería equilibrio y se encaminaría al gobierno despótico.

Lo señala Aristóteles—y es exactamente lo que sucedió (entre otros) en Venezuela. Aristóteles, en sus brillantes páginas sobre el gobierno mixto en La Política, considera el principio electivo como oligárquico: los ricos tienen recursos suficientes para influenciar las decisiones del pueblo (el sorteo es más democrático). Acaso ésta sea una de las razones para entender porqué los países Nórdicos —además de Holanda, Alemania, Austria, Suiza, Canadá, Nueva Zelanda y Australia— tienen mejores notas en materia de independencia judicial que los Estados Unidos, donde en muchos Estados los jueces son elegidos 'democráticamente' (es decir, gracias al poder de los lobbies).

Un último punto: la búsqueda de semejanzas entre los textos bíblicos y la filosofía griega tiene una larga tradición, sobre la cual espero volver a escribir [5]. Pero no he visto ningún análisis, desde esta perspectiva, del magnífico texto de Éxodo 18.

[1] Max I. Dimont. Jews, God and History (Nueva York: Penguin, 2003).

[2] Otros puntos para mencionar: (1) Éxodo 18 fue colocado por los editores del texto bíblico justo antes de los diez mandamientos, lo que pone de relieve su importancia; (2) los tribunales deben funcionar todo el tiempo, sin default de justicia: King James: "... at all seasons"; Luther: " ... allezeit" (18.22); (2) la importancia de los aspectos formales; Jethro es recibido con cierta pompa: "... y vino Aarón y todos los ancianos de Israel para comer con el suegro de Moisés" (18.12); (3) Jethro aconseja a Moisés que actúe solamente como 'Corte Suprema' en los casos más difíciles (18.22). ¿Serán los casos sin precedente? Me encantaría saberlo, pero no puedo leer en hebreo. Sería otro ingrediente de la independencia judicial: stare decisis; (5) el texto deja planteada la cuestión fundamental del estilo de liderazgo de Moisés, que acepta el consejo de un extranjero; (6) finalmente, vale la pena mencionar la importancia de Éxodo 18 para Tomás de Aquinas, que lo usará para proponer una audaz y muy influyente síntesis entre el texto bíblico y la concepción aristotélica del gobierno mixto (más referencias pronto).

[3] W. B. Gwyn. The Meaning of the Separation of Powers. An Analysis of the Doctrine from its Origin to the Adoption of the Constitution of the United States. New Orleans: Tulane University, 1965. En 1810, Mariano Moreno incluye en la Gazeta de Buenos-Ayres el texto del 'Patriota Español', donde estos criterios son analizados. Ver Agustín Mackinlay. El Enigma de Mariano Moreno. Fundación y Equilibrio de Poderes en la Era de las Revoluciones (Buenos Aires: R y C Editora, 2009) y Patricio J. Clucellas. Un Patriota Español. El ignoto protagonista de la Revolución de Mayo. Buenos Aires: Torre de Hércules, 2011.

[4] Es interesante notar la impresión de Montaigne sobre la justicia en Alemania: "De ce lieu M. de Montaigne écrivit à François Hotman, qu'il avait vu à Bâle, qu'il avait pris si gran plaisir à la visitation d'Allemagne, qu'il abandonnait à gran regret, quoi que ce fût en Italie qu'il allait. [...] Tout le demeurant lui semblait plein de commodité et de courtoisie, et surtout de justice et sûreté". Ver Christophe Bardyn. Montaigne. La splendeur de la liberté. Paris: Flammarion, 2015 [reseña].

[5] Ver Leo Strauss: "Jerusalem and Athens: Some Introductory Reflections", Commentary, Junio de 1967; Jacques Attali & Pierre-Henry Salfati. Le destin de l'Occident. Athènes, Jérusalem. Paris: Fayard, 2016; François Daguet. Du politique chez Thomas d'Aquin. Paris: Plon, 2017.
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