A raíz de que el Tribunal Constitucional declarase inconstitucional y, por lo tanto la nulidad de los arts. 107.1, segundo párrafo, 107.2.a) y. 107.4 del texto refundido de la Ley reguladora de las haciendas locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, que dejaba en la práctica a los Ayuntamientos sin una fuente importante de financiación, el Gobierno de España ha decidido cometer intencionadamente otro grave error, cuyas consecuencias no las padecerán sus actuales miembros, ni tampoco el Ejecutivo que le toque asumir una más que probable declaración de inconstitucionalidad que dicte el citado Tribunal, cuando le venga en gana resolver, claro, pero si se verán perjudicados los Ayuntamientos y, sobre todo, muchos ciudadanos.
¿Por qué digo que los Ayuntamientos y los ciudadanos? Por los motivos que expondré más adelante, pero antes considero necesario exponer por qué el Tribunal Constitucional declarará el decreto ley que mañana saldrá en el BOE inconstitucional. Grosso modo por vulneración del ámbito material establecido en el art. 86.1 de la Constitución. Dicho precepto limita, y, por lo tanto, prohíbe que los decretos leyes regulen aspectos que puedan "afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general". Es decir, no basta con alegar la extraordinaria y urgente necesidad, sino que, aunque se den esos supuestos formales, no puede regular, entre otras materias, nada que tenga reserva de ley orgánica, por ejemplo. ¿Y por qué el constituyente incluyó esta limitación? Porque se aprendió del pasado y, con ello, se pretendía impedir que un Gobierno pudiera modificar normas fundamentales por Decreto, sin contar con la aprobación del Parlamento, sede de la soberanía popular y del poder legislativo. El ejemplo más conocido fue cuando los nazis quemaron el Bundestag y empezaron a gobernar por decreto.
La pregunta siguiente es, ¿por qué es inconstitucional el decreto ley aprobado por el Gobierno? Por lo que dispone el art. 31 de la Constitución (que se encuentra en el título
"1. Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio.
2. El gasto público realizará una asignación equitativa de los recursos públicos, y su programación y ejecución responderán a los criterios de eficiencia y economía.
3. Sólo podrán establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con arreglo a la ley."
Y ya no es que lo diga yo, sino que existe una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional al respecto, recientemente en la STC 156/2021, de 16 de septiembre, la recordó con motivo del recurso de inconstitucionalidad que interpuso el Grupo Parlamentario de Podemos contra el decreto ley 1/2017. En esa sentencia se citaba otras anteriores como la STC 182/1997 por la que se declaró inconstitucional el art. 2 del Real Decreto-ley 5/1992, de 21 de julio, de Medidas Presupuestarias Urgentes.
El TC, en dicha resolución recuerda que "Es cierto que inmediatamente después, en el mismo fundamento jurídico, se añadía: "pues ya hemos dicho que en el sistema constitucional español no rige de manera absoluta el principio de legalidad para todo lo atinente a la materia tributaria y que la reserva de Ley se limita a la creación de los tributos y a su esencial configuración, dentro de la cual puede genéricamente situarse el establecimiento de exenciones y bonificaciones tributarias, pero no cualquier otra regulación de ellas ni la supresión de las exenciones o su reducción o la de las bonificaciones, porque esto último no constituye alteración de los elementos esenciales del tributo". Ello, sin embargo, se dijo porque era imprescindible para dar respuesta al órgano judicial, que en el Auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad había esgrimido la reserva de Ley tributaria (arts. 133.1 C.E. y art. 31.3 C.E.) como ámbito constitucionalmente vedado al Decreto-ley, y para rechazar que dicho precepto constitucional (el art. 31.3 C.E.) pudiera ser traído allí a colación, dado que la medida adoptada en el Decreto-ley cuestionado [Real Decreto-ley 11/1979, Disposición transitoria segunda, letra b) que reducía los beneficios fiscales de las viviendas de protección oficial en la Contribución Territorial Urbana] quedaba fuera del ámbito de la reserva de Ley tributaria."
Con ello, no está diciendo el TC que no se pueda modificar por Real Decreto Ley normativa tributaria, sino que lo que no puede hacer, bajo ningún concepto, es afectar a elementos esenciales del tributo. Y en el caso en cuestión afirmó que "Con independencia de que es discutible el carácter "moderado" de la elevación de las tarifas, ya hemos dicho que la indagación acerca de si un Decreto-ley afecta o no al deber de contribuir debe atender, no sólo a la cuantía de la modificación que introduce, sino también a otros aspectos distintos, entre los que cobra especial importancia la naturaleza del tributo sobre el que incide. Y, desde esta perspectiva, dado que el tributo que ha resultado alterado por el art. 2 del Real Decreto-ley 5/1992 es el I.R.P.F., no puede negarse que el aumento de su cuantía mediante dicho instrumento normativo ha afectado sensiblemente al deber de los ciudadanos de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica, tal y como éste se configura en el art. 31.1 C.E."
Pues, mutatis mutandi, y dado que ahora mismo, y aunque el impuesto en sí subsiste, lo que ha desaparecido por la declaración de inconstitucionalidad es la posibilidad de determinar la base imponible del impuesto y, por lo tanto, de la cuota tributaria. En consecuencia, dado que el Gobierno pretende aprobar elementos esenciales del tributo no debería hacerlo por Decreto ley. Y digo que no debería porque, como se ha visto, poder puede hacerlo.
Y qué va a pasar, a partir de mañana, cuando se publique en el BOE, pues que muchos ciudadanos acabarán pagando un impuesto que es inconstitucional pero que no se van a meter en pleitos por los costes que va a traer. Además de que dependerá del Juzgado o Tribunal de lo Contencioso en el que caigan los recursos judiciales y que estén dispuesto a hacer lo mismo que hizo el TSJ de Andalucía, con sede en Málaga, que no es otra cosa que elevar otra cuestión de inconstitucionalidad. Y, salvo que sea alguien que quiera pelear por el concepto abstracto de justicia, por 800 o 1000 € no compensa meterse en gastos de abogado y procurador. Desde luego, por cantidades mucho más elevadas, claro que sí compensa. Porque, esa es otra, cuando el TC se pronuncie va a hacer exactamente lo mismo que hizo en esta ocasión: impedir los efectos retroactivos. Por supuesto los otros perjudicados, aunque en menor medida, son los propios Ayuntamientos que se verán avocados a gastar en los procedimientos judiciales en los que se van a ver envueltos por esta chapuza y por el dinero que van a tener que reintegrar o dejar de cobrar.
Pero lo más sorprendente de este Gobierno es su alta capacidad de despreciar las normas básicas de nuestro ordenamiento jurídico. Ha recibido unos cuantos reveses por parte del TC, además de por otros tribunales, y, en lugar de enmendar el error, sigue empeñado en persistir en los mismos errores.
