LA REFORMA URGENTE DE LA LEY DE ARRENDAMIENTOS URBANOS, SEGUNDO INTENTO

Hoy se ha publicado en el BOE el Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler. Decreto ley que ha vuelto a aprobar porque el anterior, el RDley 21/2018, no fue convalidado por el Congreso de los Diputados y por tanto quedó derogado en aplicación del apartado 2 del art. 86 de la Constitución. Como ya dije en el anterior artículo que publiqué el 4 de enero de este año, modifica también la Ley de Propiedad Horizontal o la Ley de Haciendas Locales, pero me centraré, también este caso, en lo que es la Ley de Arrendamientos Urbanos y en la Ley de Enjuiciamiento Civil en tanto en cuanto afecta a los procesos arrendaticios. Tampoco voy a obviar que también este Real Decreto ley es inconstitucional en tanto en cuanto no concurren los supuestos exigidos por el art. 86.1 de la Constitución, pudiendo causar con ello más inseguridad jurídica de la que ya ha generado con la anterior intentona, si se presentase un recurso de inconstitucionalidad o se elevase por un Juzgado una cuestión de inconstitucionalidad y que el Tribunal Constitucional declarase inconstitucional esta norma.

Para no extenderme de manera innecesaria, sólo expondré las modificaciones que se han realizado que no estaban contempladas en el anterior Decreto ley, que ya expuse en el artículo de 4 de enero. Eso sí, he de decir que me congratula que el Gobierno se haya dado cuenta de que las personas jurídicas no pueden casarse, tal y como se desprendía de la redacción que le dio en diciembre del año pasado del apartado 3 del artículo 9. 

Pues bien, una de las diferencias que hay entre ambos reales decretos leyes es el que el publicado hoy modifica el art. 7 en el sentido de eliminar la referencia a la necesidad de inscribirlo en el Registro de la Propiedad para que surta efecto frente a terceros, aunque lo correcto hubiera sido mencionar expresamente que todo contrato de arrendamiento surtirá efectos frente a terceros con independencia de si consta en documento público o privado, así se evitaría que se aplicase de manera supletoria lo dispuesto en el artículo 606 del Código Civil o el art. 34 de la Ley Hipotecaria, por mucho que se deduzca de las modificaciones operadas. Por otra parte, de la misma manera que se regula la competencia autonómica para gestionar las fianzas, también podría haber previsto la creación de un registro público gratuito a cargo de la Administración autonómica, con la finalidad de dar seguridad jurídica tanto a los compradores como a los inquilinos.

Otra de las diferencias radica en la nueva redacción del artículo 9, en especial con el nuevo apartado 3 y la supresión del apartado 4 (el que regulaba el supuesto del caso de tratarse de finca no inscrita si el arrendatario hubiera concertado el contrato de buena fe con persona que parezca ser propietaria también durará el arrendamiento cinco o siete años) para incluirlo como apartado 3 del artículo 13. No se entiende muy bien el cambio del apartado 3 porque, aunque cambia la redacción, el contenido es el mismo ya que se trata de la posibilidad del arrendador de rescindir el contrato para su uso como vivienda de manera permanente o el de "sus familiares en primer grado de consanguinidad o por adopción o para su cónyuge en los supuestos de sentencia firme de separación, divorcio o nulidad matrimonial" y las consecuencias de no hacerlo en el plazo de tres meses desde la extinción del contrato. La buena noticia es que se han dado cuenta de que las personas jurídicas no pueden casarse , tener hijos, ni pueden usarla como vivienda. Menos se entiende aún por qué se incluye el contenido que estaba en el apartado cuarto en el apartado 3 del artículo 13.

En el artículo 10 amplia el preaviso para las partes, que originariamente era de, al menos, 30 días. En el caso del arrendador deberá comunicarlo con, al menos, cuatro meses de antelación. El inquilino, con, al menos dos meses. Eso en el caso de "llegada la fecha de vencimiento del contrato, o de cualquiera de sus prórrogas, una vez transcurridos como mínimo cinco años de duración de aquel, o siete años si el arrendador fuese persona jurídica". Pero, a continuación, dice "el contrato se prorrogará obligatoriamente por plazos anuales hasta un máximo de tres años más, salvo que el arrendatario manifieste al arrendador con un mes de antelación a la fecha de terminación de cualquiera de las anualidades, su voluntad de no renovar el contrato". Ante esto, no se entiende muy bien por qué se establece esa disparidad de plazos para el inquilino, aunque más bien apunta a otro error de redacción, sobre todo porque el arrendatario, según lo dispuesto en el artículo precedente, puede rescindir el contrato durante el primer período inicial de cinco o siete años, si manifiesta, con la antelación de treinta días, su voluntad de no renovarlo. Con lo cual, careciendo de sentido alguno, para comunicar que no desea continuar en la vivienda, antes de que transcurra los cinco o siete años, deberá comunicarlo a la propiedad con dos meses de antelación. En la modesta opinión del que suscribe es la única interpretación posible.

Los cambios del articulo 13, que no había sido tocado en la reforma de diciembre del año pasado, implican que, con independencia de su inscripción en el Registro de la Propiedad del contrato del arrendamiento, durarán cinco o siete años, en los casos de mediar "un retracto convencional, la apertura de una sustitución fideicomisaria, la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial o el ejercicio de un derecho de opción de compra". Lo mismo en el caso de contratos superiores a cinco o siete años, que durarán como máximo ese tiempo, salvo que se inscriba en el Registro de la Propiedad.

El artículo 14 sigue los mismos pasos que el anterior con respecto a los supuestos de enajenación de la vivienda por parte del arrendador. El nuevo comprador tiene que soportarlo durante cinco o siete años, incluso si se firmase un contrato de mayor duración, salvo que se haya inscrito en el Registro de la Propiedad.

El siguiente artículo reformado, el artículo 16, recoge, la posibilidad de renunciar al derecho a la subrogación por muerte del arrendatario en los contratos que se pacten una duración mayor, según sea el caso, de cinco o siete años. Aunque no podrá pactarse (poder se puede pero se entiende como nula de pleno derecho) "esta renuncia al derecho de subrogación en caso de que las personas que puedan ejercitar tal derecho en virtud de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo se encuentren en situación de especial vulnerabilidad y afecte a menores de edad, personas con discapacidad o personas mayores de 65 años".

Con respecto a la actualización de la renta, artículo 18, mantiene parte de la reforma que se derogó por el Congreso al no convalidarse el Real Decreto ley del año pasado, con el añadido siguiente: "En todo caso, el incremento producido como consecuencia de la actualización anual de la renta no podrá exceder del resultado de aplicar la variación porcentual experimentada por el Índice de Precios al Consumo a fecha de cada actualización, tomando como mes de referencia para la actualización el que corresponda al último índice que estuviera publicado en la fecha de actualización del contrato." sustituyendo el último párrafo del apartado 1 del texto de diciembre de 2018.

El artículo 20 cambia, con respecto al texto de diciembre, básicamente para incluir que "los gastos de gestión inmobiliaria y de formalización del contrato serán a cargo del arrendador, cuando este sea persona jurídica".

Y ya, por último, la redacción de la disposición adicional tercera, sobre el depósito de la fianza, incluye un apartado 2 por el que las Comunidades Autónomas que decidan gestionar las fianzas deberán favorecer la transparencia "para el ejercicio de las políticas públicas, la normativa que regule el depósito de fianza a que se refiere el apartado anterior determinará los datos que deberán aportarse por parte del arrendador, entre los que figurará, como mínimo:

a) Los datos identificativos de las partes arrendadora y arrendataria, incluyendo domicilios a efectos de notificaciones.

b) Los datos identificativos de la finca, incluyendo la dirección postal, año de construcción y, en su caso, año y tipo de reforma, superficie construida de uso privativo por usos, referencia catastral y calificación energética.

c) Las características del contrato de arrendamiento, incluyendo la renta anual, el plazo temporal establecido, el sistema de actualización, el importe de la fianza y, en su caso, garantías adicionales, el tipo de acuerdo para el pago de los suministros básicos, y si se arrienda amueblada."

De las novedades que incluye este Real Decreto ley es el cambio operado en el ordinal 6º del art 249 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deriva al Juicio Verbal, además de los procesos de desahucio o reclamación de rentas, los asuntos arrendaticios en los que se puede cuantificar y, por las reglas generales, correspondan a dicho procedimiento. También reforma los apartados 3 y 4 para modificar algo tan urgente como es cambiar donde pone "secretario judicial" y poner en su lugar "letrado de la administración de justicia".

Por último, no es que sea propiamente una novedad ya que lo incluyó en la reforma de diciembre, que no es otra que en los caso del art. 250.1.1º de la Ley procesal (desahucio por falta de pago), el Letrado de la Administración de Justicia suspenderá el procedimiento en el caso de que se confirme la situación de vulnerabilidad del inquilino durante un mes (tres meses si es persona jurídica) a los efectos de que los Servicios Sociales adopten las medidas oportunas. Requisito necesario para proceder conforme a lo dispuesto en el art. 549 y 686 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

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BREVE ANALISIS DE LA REFORMA DE LA LEY DE ARRENDAMIENTOS URBANOS

En esta entrada voy a analizar el Real Decreto Ley 21/2018, de 14 de diciembre, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler. Aunque se regulan otros aspectos como la Ley de Propiedad Horizontal o la Ley de Haciendas Locales, me voy a limitar sólo a lo que toca la Ley de Arrendamientos Urbanos y a la Ley de Enjuiciamiento Civil en lo que son los procesos arrendaticios.

Así pues, como ya viene siendo habitual, el actual Gobierno, siguiendo en la línea de sus predecesores, hace un abuso excesivo del Decreto Ley, aprobando con ello normas legales que, aunque pretendan justificarlo, no cumple con los requisitos del art. 86 de la Constitución, que exige que sólo puedan aprobarse en casos de "extraordinaria y urgente necesidad" y "que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general." Y, en mi opinión, no sólo no existe ni la extraordinaria y urgente necesidad y afecta, con esta medida afecta a un derecho recogido en el Título I como es el derecho a la propiedad privada.

Dicho esto, a la vista de las reformas operadas el citado Real Decreto Ley, que abusa excesivamente, por cierto, del copia y pega, aumenta el plazo de prórroga obligatoria para el arrendador de 3 años a 5 años si es persona física y 7 años si el arrendador es persona jurídica, tal y como consta en el artículo 10 de la Ley de Arrendamientos Urbanos y demás artículos en donde se referencia el plazo de prórroga forzosa como los arts. 9 16, 18, 19 o 20.

 Las demás modificaciones son:

1º El carácter imperativo de la Ley de Arrendamientos Urbanos (artículo 4), que se establece para los alquileres de viviendas, tiene una excepción para aquellas viviendas que superen los 300 metros cuadrados o "en los que la renta inicial en cómputo anual exceda de 5,5 veces el salario mínimo interprofesional en cómputo anual y el arrendamiento corresponda a la totalidad de la vivienda.". En estos casos, se rige la voluntad de las partes. Desconozco qué criterio han usado para establecer el límite de los 300 metros cuadrados de la vivienda. Se deduce que el Gobierno presupone que los que alquilan estas viviendas tienen un poder adquisitivo elevado, pero no es lo mismo alquilar una casa de 300 metros cuadrados en un pueblo de la zona rural de Asturias que en un chalet en la Moraleja.

2º En el artículo 5, donde se señalan las exclusiones a la aplicación de la Ley, en la letra e), se añade la expresión "o por cualquier otro modo de comercialización o promoción", quedando de la siguiente manera: "La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística." Sinceramente, no veo la necesidad de incluir este matiz en un  Decreto  Ley. Esto se podría haber incluido en la tramitación de un proyecto de ley.

3º Se añade, en el apartado tercero del artículo 9, una excepción de causa de fuerza mayor para no indemnizar al inquilino en el supuesto de que el arrendador hubiera ejercido su derecho de no prorrogar el contrato transcurrido el primer año de contrato en el caso de que necesitase la vivienda para sí o para un familiar (primer grado de consanguinidad o por adopción o para su cónyuge en supuestos de separación, divorcio o nulidad matrimonial) y en el plazo de tres meses no ocupase la vivienda. Lo más sorprendente de la redacción que ha dado el Gobierno es que incluye como arrendador, en este supuesto, a las personas jurídicas. Así se puede leer: "...según los casos, el arrendatario podrá optar, en el plazo de treinta días, entre ser repuesto en el uso y disfrute de la vivienda arrendada por un nuevo período de hasta cinco años, o de siete años si el arrendador fuese persona jurídica,..." Pero, y tomándolo con un poco de humor, no sabíamos que las personas jurídicas tuvieran vivienda, además de parientes en primer grado o cónyuge. En fin, una demostración más de la chapuza de la reforma. Eso sin contar que muchas de las reformas que han incluido son copia y pegas de la anterior redacción, con la salvedad de algún apartado que modifican algo.

4º En el artículo 10 se añade que, en el caso de que transcurrido el plazo de cinco o siete años de contrato, en el caso de que no se comunique con 30 días de antelación la intención de no renovarlo el contrato se prolongará necesariamente por otros 3 años, en lugar del año que establecía la redacción anterior.

5º En el artículo 18 se añade un tercer párrafo al primer apartado, que consiste en limitar los efectos de la actualización de la renta, en los supuestos de renta reducida, al no poder exceder del resultado de aplicar "la variación porcentual experimentada por el Índice de Precios al Consumo a fecha de cada revisión, tomando como mes de referencia para la revisión el que corresponda al último índice que estuviera publicado en la fecha de revisión del contrato".

6º En el artículo 19 (elevación de rentas por mejora), además de incluir los plazos de 5 y 7 años de duración del contrato, se añade un apartado 4, por el que, previo acuerdo entre arrendador y arrendatario, se podrán realizar obras de mejora e incrementarse la renta sin que implique la interrupción de del período de prórroga del artículo 9 o de la tácita del art. 10.

7º En el artículo 25, derecho de adquisición preferente, en el apartado 7, que dispone que no habrá lugar a tanteo y retracto en los casos  de la venta de la vivienda se realice conjuntamente con todo el inmueble, se añade lo siguiente: "En tales casos, la legislación sobre vivienda podrá establecer el derecho de tanteo y retracto, respecto a la totalidad del inmueble, en favor del órgano que designe la Administración competente en materia de vivienda, resultando de aplicación lo dispuesto en los apartados anteriores a los efectos de la notificación y del ejercicio de tales derechos."

8º En el artículo 36, la fianza, que además de incluir los plazos de 5 y siete años, y mencionar a las personas jurídicas como arrendadoras, se añade un segundo párrafo al apartado 5, limitando la garantía adicional a dos mensualidades de renta.

Estas modificaciones son de aplicación a los nuevos contratos. Los anteriores se regirán por el régimen jurídico vigente en el momento de su aprobación sin perjuicio de que las partes puedan pactar adaptarse a la nueva normativa.

Por último, he de mencionar las modificaciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil con respecto al desahucio por falta de pago. La primera de ellas, el artículo 441, añade un apartado 1 ter, en el que se obliga al arrendador, cuando remita requerimiento de pago, a informar al arrendatario de "la posibilidad de que acuda a los servicios sociales, y en su caso, de la posibilidad de autorizar la cesión de sus datos a estos, a efectos de que puedan apreciar la posible situación de vulnerabilidad", pudiendo "el Letrado de la Administración de Justicia suspenderá el proceso hasta que se adopten las medidas que los servicios sociales estimen oportunas, durante un plazo máximo de suspensión de un mes a contar desde la recepción de la comunicación de los Servicios Sociales al órgano judicial, o de dos meses si el demandante es una persona jurídica". Alzándose la suspensión cuando haya transcurrido dicho plazo. Además en el art. 549.4, se exige que para ejecutar el desahucio por falta de pago o por resolución del contrato que se hubiera procedido conforme al apartado 1 ter del 441, anteriormente citado.

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NACE TUS DERECHOS ABOGADOS

Como abogado que lleva ejerciendo por cuenta propia desde hace casi 10 años, y que, con los lógicos errores que uno puede cometer a lo largo de su vida, estoy muy satisfecho con mi trayectoria profesional logrando grandes resultados, pero lo que más satisfacción me ha podido dar es encontrarme con un magnífico grupo de 23 compañeros de profesión, de todas las partes de España, y, entre todos, fundar una firma legal para la defensa de consumidores y usuarios. Después de muchos meses de trabajo, el pasado 1 de Diciembre nació la firma TUS DERECHOS ABOGADOS.

TUS DERECHOS ABOGADOS, como firma a nivel nacional, y formado por profesionales expertos y con dilatada trayectoria profesional, nace con el objetivo de defender los intereses de los consumidores frente a las prácticas abusivas de las empresas ya sean bancos (hipotecas, comisiones abusivas o tarjetas financieras con intereses usurarios), compañías telefónicas, inscripción indebida en fichero de morosos, compañías aéreas, seguros...

A día de hoy, tenemos cubiertas las provincias de Coruña, Asturias, Cantabria, Vizcaya, Guipúzcoa, Zaragoza, Barcelona, Valencia, Alicante, Murcia, Toledo, Madrid, Badajoz y Las Palmas, en donde nuestros clientes podrán recibir un trato personalizado y directo por parte nuestra, ya que podrán acudir a nuestros despachos y exponer sus problemas y en qué podemos ayudarles. Nosotros creemos que, para defender adecuadamente los intereses de los clientes, deben conocer al abogado que le va a llevar el asunto y poder tener comunicación directa con él.

Y esta semana, después de mucho trabajo, hemos lanzado nuestra página web cuyo enlace es este: www.abogadostusderechos.com.

Por último, quiero agradecer el trabajo que han desarrollado, para lanzar este proyecto, a todo el equipo. Muchas gracias Patricia, Úrsula, Manuel, Rosa, Susana Mameche, Vanessa, Isabel, Trini, María Macías, Ignacio, Joaquin, José Alberto, Aida, José Ignacio, Montse, María Montiel, Yhasir, Yolanda, Jesús, Susana Sierra, Sara y Aleksandra. Sois grandes personas y grandes profesionales.

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ACLARACIONES A LA SENTENCIA DEL TS SOBRE EL IMPUESTO DE ACTOS JURIDICOS DOCUMENTADOS

Hoy hemos amanecido con una buena noticia, al menos para los consumidores y abogados que defendemos sus intereses, aunque, como expondré a continuación, relativa, y es que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha hecho pública una Sentencia por el que, y cito textualmente el fallo: "Anular el número 2 del artículo 68 del reglamento del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo, por cuanto que la expresión que contiene (“cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”) es contraria a la ley." 

Entre los argumentos que utiliza el Alto Tribunal, podemos encontrar con que "El acto jurídico que nos ocupa es, sin embargo, claramente complejo, pues en aquella unidad tributaria se incluye un contrato traslativo del dominio (el préstamo mutuo, en el que el prestatario adquiere la propiedad de la cosa prestada y ha de devolver otra de la misma especie y calidad) y un negocio jurídico accesorio, de garantía y de constitución registral (la hipoteca)." por lo que "Cabe entonces afirmar, prima facie, que podríamos identificar dos adquirentes: el prestatario en cuanto al negocio traslativo de la suma que se le entrega y el acreedor hipotecario respecto de la hipoteca (pues en este segundo negocio solo el acreedor adquiere –propiamente- derechos ejercitables frente al deudor)." y modifican la jurisprudencia anterior, en tanto en cuanto "entendemos que el obligado al pago del tributo en estos casos es el acreedor hipotecario, sujeto en cuyo interés se documenta en instrumento público el préstamo que ha concedido y la hipoteca que se ha constituido en garantía de su devolución.". Continúa diciendo "es lo cierto que el préstamo no goza de la condición de inscribible a tenor del artículo 2 de la Ley Hipotecaria y del artículo 7 de su Reglamento, pues no es –desde luego un derecho real, ni tampoco tiene la trascendencia real típica a la que se refiere el segundo de estos preceptos (pues no modifica, desde luego o en lo futuro, algunas de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos reales)" Además, y sigue "no nos cabe la menor duda de que el beneficiario del documento que nos ocupa no es otro que el acreedor hipotecario, pues él (y solo él) está legitimado para ejercitar las acciones (privilegiadas) que el ordenamiento ofrece a los titulares de los derechos inscritos. Solo a él le interesa la inscripción de la hipoteca (el elemento determinante de la sujeción al impuesto que analizamos), pues ésta carece de eficacia alguna sin la incorporación del título al Registro de la Propiedad." Y "Conviene recordar, además, que la persona del hipotecante puede coincidir con el mismo deudor o con un tercero (el hipotecante no deudor, que solo responde con el bien hipotecado), siendo así que –en este último caso- no solo se exigiría el gravamen a una persona completamente ajena a la hipoteca, sino que la base imponible del impuesto incluiría sumas distintas a aquellas que se contemplan en el único negocio en el que participó, comprometiéndose seriamente, creemos, el principio de capacidad contributiva."

En conclusión, esta resolución sólo afecta al Impuesto de Actos Jurídicos Documentos y no al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales (la partida más importante de los gastos de hipoteca que asume el consumidor), aunque ambos impuestos estén regulados en la misma ley, que también se tiene que pagar cuando se solicita un préstamo en aplicación del art. 7 de la LITPyAJD, que dice que están sujetos al impuesto de transmisiones patrimoniales "La constitución de derechos reales, préstamos, fianzas, arrendamientos, pensiones y concesiones administrativas,...", con lo que cuando se constituye un préstamo hipotecario está sujeto a dos impuestos: el primero, el ITP, en el que el prestatario, el que recibe el dinero del préstamo, tiene que hacer frente a su pago en aplicación del art. 8.d) de la citada ley; y por otro lado, el impuesto de actos jurídicos documentados, objeto de la sentencia, que, a partir de ahora, tiene que pagarlo el banco en calidad de interesado.

¿Cómo se puede distinguir lo que se ha pagado por el ITP y lo pagado por el IAJD? Pues, cuando se constituye un préstamo hipotecario, se tiene que liquidar el ITP a través de la autoliquidación (modelo 600 en Asturias).  Como es un impuesto cedido a las CCAA, aquí en Asturias, se puede ver que el tipo impositivo del ITP de los préstamos está al 1%, y así dice la página web de Servicios Tributarios del Principado de Asturias:

Por lo que si el prestatario recibe 100.000 €, en Asturias tendría que pagar 1.000 €.

En cuanto, al IAJD, tal y como se puede leer en el siguiente enlace de Servicios Tributarios:

"En los documentos notariales, las matrices y las copias de las escrituras y actas notariales, así como los testimonios, se extenderán, en todo caso, en papel timbrado de 0,30 euros por pliego o 0,15 euros por folio, a elección del fedatario. Las copias simples no estarán sujetas al impuesto. Las primeras copias de escrituras y actas notariales, cuando tengan por objeto cantidad o cosa valuable, contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil, de la Propiedad Industrial y de Bienes Muebles no sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o a los conceptos comprendidos en los números 1 y 2 del artículo 1 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, tributarán, además, a los siguientes tipos de gravamen:

Con carácter general se aplicará el tipo del 1,2 por ciento en las primeras copias de escrituras y actas notariales sujetas como documentos notariales."

Es decir, cuando una operación, tributa, por ejemplo, por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, sólo se paga a través del papel timbrado. Y sólo en aquellos casos en que el acto jurídico a documentar no esté sujeto al impuesto de sucesiones y donaciones o el impuesto de transmisiones patrimoniales, pagarán el 1,2% de las primeras copias. Este último caso sería, por ejemplo, la escritura de liquidación de una comunidad de bienes, siempre y cuando no exista exceso de adjudicación, ya que, en este caso, dicho exceso si tributa en el ITP (art. 7.2 B).

Por lo tanto, según mi criterio, no hay tanto motivo para tanta euforia ya que el importe más elevado de los gastos de hipoteca lo sigue asumiendo el consumidor en aplicación del art. 8.d) de la LITPyAJD, que es meridianamente claro, y que el TS no puede hacer otra cosa que cumplir con lo dispuesto en la ley, salvo que entendiera que es inconstitucional y elevase la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. No obstante, esperemos acontecimientos, pero la prudencia exige ser cauteloso con esta resolución y no presentar demandas contra los bancos exigiendo el pago del ITP ya que corren el riesgo de que dicha pretensión sea desestimada y, en los casos, que sólo se reclame el pago de dicho concepto, la imposición de las costas procesales.

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CLAUSULAS HIPOTECARIAS: PUBLICIDAD ENGAÑOSA

En nuestra profesión, una de las cosas que no se deben hacer es prometer un resultado que no depende exclusivamente de la actividad del abogado, como así dispone el art. 7.2.c) del Código Deontológico de la Abogacía. De ahí que, tanto en el caso de muchos compañeros como en el mío propio, no prometemos obtener un resultado cuando depende de la decisión de terceras personas. Aunque el asunto esté de cara, sólo podemos dar, a lo sumo, porcentaje de éxito. Incluso es aconsejable rebajar las expectivas, para que el cliente, en el caso de venir mal dadas, no se lleve una decepción.

En el caso, de los gastos de hipoteca y cláusula suelo, que tan de moda está, hay famosos despachos de abogados que se anuncian en prensa escrita, en radio y televisión dando a entender que se van a conseguir recuperar lo abonado por los llamados gastos hipotecarios. Pues otros que, con su publicidad, inducen a error al público, son los del Grupo Espacio Finanservice. Una publicidad que se puede calificar de engañosa.

 Y es engañosa, en tanto en cuanto obvia lo siguiente:

1º No distingue entre consumidores y PYMES y profesionales. Las diferencias son sustanciales, en tanto en cuanto los primeros se benefician de la inversión de la carga de la prueba, ya que sólo les hace falta alegar que no han negociado los términos del préstamo hipotecario. Los segundos, al no estar amparados en el art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, lo tienen mucho más complicado para que las cláusulas hipotecarias sean declaradas nulas.

2º Se obvia que los Juzgados especializados y las Audiencias Provinciales no tienen un criterio uniforme. Por ejemplo, en Asturias no se reconoce la devolución del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, que es, por cierto, el concepto de mayor importe. Por eso, y a la espera de que el Tribunal Supremo confirme o no su Sentencia 705/2015, en mi caso, he pasado de reclamar todos los gastos a los que seguro que, en Asturias, va a reconocer la Audiencia Provincial. Y ello, es debido a que, después de que, en las primeras Sentencias en las que se reclamaban únicamente los gastos de hipoteca, fueran estimadas parcialmente, decidí, y así se lo expliqué a mis clientes, reclamar todos los gastos menos el Impuesto, y así facilitar la condena en costas del banco. Con lo que, el cliente el gasto que se reclama sería para él en su integridad más el interés legal del dinero desde la fecha en la que el consumidor las abonó. Que, en casos de unos 900 €, podrían ascender en intereses a más de 300 €, si en la época en la que constituyeron la hipoteca es del año 2008.

3º Se obvia que el propio Tribunal Supremo o el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no niegan la validez de las cláusulas en cuestión, sino, en palabras del propio Alto Tribunal, por "la falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con "cláusula suelo" en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado". Las relacionadas con determinados gastos de hipoteca, refiere que "El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables" (numero 2º), como "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (numero 3º)".

Por lo que, es factible que, en algunos casos, entiendan los Tribunales, si la entidad financiera acredita que hubo negociación y fueron transparentes, no procede estimar la demanda presentada por el consumidor.

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LA NULIDAD DE LAS COMISIONES DE POSICIONES DEUDORAS

Otro de los asuntos que el público general suele desconocer es, en el ámbito de los consumidores y usuarios, es el relativo a ciertas cláusulas que imponen las entidades financieras a sus clientes, como son las comisiones por descubierto. Esas que te cobran los bancos por estar unos días con un descubierto en la cuenta bancaria y que oscila el importe entre 30 y 39 €. Y sobre ellas trataremos en esta entrada.

Para empezar, hay que dejar claro que, a continuación, voy a exponer se refiere a los consumidores, que según el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en su artículo 3, son "las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión." Este concepto de consumidor y usuario se amplia a "las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial."

Este concepto hay que dejarlo claro en tanto en cuanto la normativa vigente sobreprotege a los consumidores en aras de procurar atenuar las prácticas abusivas que llevan a cabo las grandes empresas, que imponen sus condiciones a los clientes cuando les ofrecen bienes y servicios. De ahí que, por ejemplo, ciertas presunciones que son normales en el ámbito civil, como el de la carga de la prueba recae en quien sostiene unos hechos (art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). En cambio, en el ámbito de los consumidores y usuarios, se produce una inversión de la carga de la prueba. Motivo por el que si un consumidor en un procedimiento judicial afirma que el contrato que ha firmado ha sido impuesto y no ha sido negociado, la empresa tiene que demostrar que sí lo ha sido. 

Dicho lo precedente, los Tribunales han venido declarando nulas las comisiones por descubiertos o reclamación de posiciones deudoras en base a que no han justificado que el importe que imponen se corresponda con un gasto que realmente el banco haya tenido por ese concepto. De hecho, ni siquiera realizan ninguna reclamación y automáticamente giran el cobro. A veces por unos míseros céntimos. Dicho criterio, lo hemos utilizado en nuestras demandas de gastos de hipoteca para solicitar la nulidad, entre otras cláusulas, las cláusulas que imponen las comisiones de reclamación de posiciones deudoras, y en los Juzgados nos han dado la razón. Por ejemplo, el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo, en su Sentencia de 5 de Octubre de 2017 (PO 431/2017), que, con cita de otras resoluciones judiciales, "Es por ello que cuando la cláusula fija la imposición de un precio fijo por reclamación, con independencia del acto de gestión a que se refiere, sin vinculación frente a él ni económica ni jurídica, se está atentando al principio de equilibrio y por tanto, causando el desequilibrio al que se refiere el art. 82-1 TRLGCU que es un déficit jurídico y por tanto, referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato.
 

La cláusula produce desequilibrio y es abusiva porque no hay reciprocidad dado que a la prestación de una parte no sigue, necesariamente, una contraprestación de la otra, resultando indiferente cual sea la cuantía o valor económico real de la prestación -gestión de cobro- y contraprestación -precio de la gestión-" Por ello, declaró "la nulidad de los cargos relativos a comisiones por reclamación de impagados."

Dicha declaración fue mantenida por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias, en Sentencia de 5 de diciembre de 2017, por el que desestimaba el recurso de apelación formulado por la entidad bancaria, recordando que "En lo atinente a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, alega la parte apelante que la cláusula 4.4 que la establece, y que ha sido transcrita en líneas precedentes, es válida, aunque efectivamente dicha comisión debe responder a servicios realmente prestados" y, en el caso en cuestión, "Por tanto, sea o no que fue aplicada al saldo por el prestamista, dicha cláusula se declara nula."

El mismo recorrido tuvo la cláusula de comisiones deudoras en el PO 1148/2017, que se tramitó en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo (el especializado para las hipotecas), que declaró su nulidad en Sentencia de 17 de octubre de 2017.

Y, como colofón, en nuestras demandas siempre citamos, entre otras, la Sentencia de la sección sexta de la Audiencia Provincial de Alicante de 22 de septiembre de 2004, en el que manifiesta que: “No cabe considerar justificada la existencia de los servicios que el demandado dice prestados a la demandante, pues como queda dicho las gestiones realizadas para atender la financiación de clientes se remuneran mediante los intereses de demora; y librar determinados apuntes contables se perciben por las comisiones de mantenimiento (1.800 ptas. mensuales) y administración (30 ptas. por apunte).” 

Twitter: @josecarrerob