|
GIYAPTA HAKARET SUÇUNDA İHTİLAT UNSURU
a) Genel Olarak Hakaret Suçu ve Gıyapta Hakaret
Hakaret suçları genel olarak 5237 sayılı TCK’nın ikinci kitap, ikinci kısım, sekizinci bölümünde “Şerefe Karşı Suçlar” başlığı altında 125. ve 131. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Bununla birlikte, 5237 sayılı TCK’nın ikinci kitap, dördüncü kısım, üçüncü bölümünde “Devletin Egemenlik Alametlerine ve Organlarının Saygınlığına Karşı Suçlar” başlığı altında 299, 300 ve 301. Maddelerinde “Cumhurbaşkanına Hakaret”, “Devletin Egemenlik Alametlerini Aşağılama”, “Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin Kurum Ve Organlarını Aşağılama” suçları da ayrıca düzenlenmiştir. Farklı bölümde düzenlenen bu suçlar özel tahkir suçları olarak da adlandırılmaktadır.
Özel tahkir suçlarının ayrı kısım ve bölümler altında düzenlenmesinin sebebi suçun mağdurunun “devlet” olmasıdır. Örneğin Cumhurbaşkanına hakaret suçunda, mağdur belirlenirken Cumhurbaşkanının devleti temsil edişi göz önünde bulundurulmuş ve Cumhurbaşkanının şahsında devletin saygınlığının korunması amaçlanmıştır. Sonuç olarak, özel tahkir suçlarında suçun mağduru ve suçla korunan hukuksal değer genel hakaret suçlarından farklıdır. Kanun koyucu bu suçlarda devletin mağduriyetini daha önemli gördüğünden bunları ayrı kısım ve bölüme yerleştirmiştir.
Özel tahkir suçları dışındaki genel hakaret suçlarının “Şerefe Karşı Suçlar” başlığı altında düzenlenmesinin sebebi kişilerin “şeref, onur ve saygınlığını” koruma amacıdır. İzah edilen sebeple hakaret suçu 5237 Sayılı TCK’nın 125. maddesinde “Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat etmek veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldırmak” şeklinde tanımlanmıştır.
Hakaret fiillerinin suç olarak düzenlenmesiyle korunan hukuki değer, kişilerin şeref, haysiyet ve namusu, toplum içindeki itibarı ve diğer fertler nezdindeki saygınlığıdır1. Bu şekilde, bireyin kişilik hakları, gerek şahsında, gerekse toplum nazarında aşağılanma veya küçük görülmeye karşı korunmak istenmiştir2. Korunan hukuki değerin anayasal dayanağı “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.” şeklindeki düzenlemeyle Anayasanın 17. maddesinde yer almıştır.
Kişilik hakları ve dolayısıyla kişinin şerefi 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ile de korunmuştur. Nitekim 4721 sayılı Kanunun 24. maddesinin ilk fıkrası “Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hakimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir.” şeklindeki hükmüyle korunmayı mümkün kılmaktadır. Esasen hukuk düzeni, her insanda kusursuz bir şerefin varlığı hususunda bir karine kurmuştur, bunun aksinin ispatına ise ancak istisnai ve kanunun müsaade ettiği durumlarda müsaade edilmiştir.3
“Hakaret suçunun faili herkes olabilir.”4 Zira 5237 Sayılı TCK’nun 125. maddesi incelendiğinde “kişi” den söz edildiği görülmekte ve bu suçun fail bakımından bir ayrıcalık ve özellik taşımadığı anlaşılmaktadır.
Hakaret suçunun mağduru da herhangi bir gerçek kişi olabilir.5 Bu husus kanun metnindeki “bir kimseye” ve “bir kimsenin” şeklindeki ifadelerden açıkça anlaşılmaktadır.
Bununla birlikte kişinin kendi kendisini küçültmesinin, aşağılamasının suç teşkil etmeyeceği de açıktır.6 Zira mağdurluk sıfatının faillik sıfatıyla birleşmesi mümkün değildir.7
Hakaret Suçunun maddi unsuru “bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat etmek” veya “sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldırmaktır” Gıyapta hakaretin gerçekleşmesi için ise suçun en az üç kişiyle ihtilat ederek işlenmesi gerektiğinden, ihtilatı gıyapta hakaret suçunun maddi unsurları arasında saymak yerinde olacaktır.
Buradaki ihtilat kelimesinin sözlükteki karşılığı “karışıp görüşme, karışma, bir araya gelme, katılma, başkalarıyla ilişkide bulunmadır.”8 Bu durumda hakaret suçu açısından ihtilat “başkalarıyla görüşme, konuşma, iletişime geçme” olarak tanımlanabilir.
Kanun koyucu, izlenen suç siyaseti gereğince gıyapta hakaretin gerçekleşmesi için en az üç kişi ile ihtilat edilmesini yani herhangi bir şekilde en az üç kişiyle iletişime geçilmesini şart koşmuştur.9 Bu husus maddenin gerekçesinde açıkça belirtilmiştir.
b) İhtilatın Hukuki Niteliği
İhtilatın hukuki niteliği hususunda doktrinde 2 görüş vardır. Bizim de katıldığımız hakim görüşe göre ihtilat “gıyapta hakaret suçunun unsurudur.” Uygulamada da ihtilat suçun unsuru olarak kabul edilmektedir. Diğer görüş ise ihtilatın “objektif cezalandırabilme şartı” olduğu yönündedir.10
İhtilatın hukuki niteliğinin tespiti akademik bir tartışma olmanın ötesinde bir öneme sahiptir. Zira bu tespit yapılmadan sanık hakkında verilecek hükmü de belirlemek birçok durumda mümkün olmayacaktır. Hatta ihtilatın bir hakim tarafından objektif cezalandırabilme şartı kabul edilmesi, diğeri tarafından suçun unsuru kabul edilmesi durumunda aynı fiil hakkında verilecek hükümler tamamen farklılık arz edebilecektir.
Objektif cezalandırma şartları, işlenen fiilin hukuka aykırılık vasfını, haksızlığını ve suçun oluşmasını etkilememektedir. İşlenen fiil suç teşkil etmektedir, suç gerçekleşmiştir ve fakat objektif cezalandırılabilme şartı gerçekleşmedikçe sanığa ceza verme imkanı bulunmamaktadır.11 Suçun unsurlarından birisi gerçekleşmemesi durumunda ise ya hiç suç işlenmemiştir veya suça teşebbüs söz konusudur.12
DÖNMEZER/ERMAN “cezalandırılabilme şartlarıyla” “suçun unsurları” arasındaki farkları dört madde halinde izah etmiştir.13 Biz de bu farkları ihtilat açısından inceleyeceğiz:
1. Cezalandırılabilme şartı gerçekleşmedikçe faile hiçbir sıfatla ceza verilemez, unsurun gerçekleşmemesi halinde ise faile teşebbüsten dolayı ceza vermek söz konusu olabilir. DÖNMEZER/ERMAN buradan cezalandırılabilme şartını ihtiva eden suçlara teşebbüsün mümkün olmadığı sonucuna ulaşmıştır. ÖZGENÇ ise, haklı olarak, cezalandırılabilme şartının arandığı suçlarda suça teşebbüsün mümkün olduğunu, ancak suçun teşebbüs aşamasında kalması halinde(hatta suçun bütün unsurlarının gerçekleşmesi halinde de), objektif cezalandırılabilme şartı gerçekleşmediği sürece fail hakkında cezaya hükmolunamayacağını belirtmiştir.14
Buradaki görüş ayrılığı önemli olmakla birlikte, pratik sonucu değiştirmemektedir. Sonuç olarak cezalandırılabilme şartı gerçekleşmedikçe teşebbüs mümkün olsa da olmasa da (ya da teşebbüs gerçekleşse de gerçekleşmese de) teşebbüsten dolayı ceza vermek mümkün değildir.
Bu anlatılanları ihtilat açısından değerlendirebilmek için ilk önce gıyapta hakaret suçuna teşebbüsün mümkün olup olmadığını tespit etmek gerekir.
Bir görüşe göre gıyapta hakarete teşebbüs mümkündür. Örneğin fail A, mağdur B’ye gıyabında hakaret etmek için 3 ayrı kişiye(C,D ve E’ye) mektup göndermiş ve mektup failin elinde olmayan sebeplerden dolayı alıcılardan birine (hatta hiç birine) ulaşmamış olabilir. Bu durumda failin gıyapta hakaret suçuna teşebbüs ettiği ileri sürülmüştür.
Gıyapta hakarete teşebbüsün mümkün olduğunun kabul edilmesi halinde, ihtilatın suçun unsuru olarak değerlendirilmesi bazı durumlarda sanığın aleyhine sonuç doğurabilecektir. Zira failde ihtilat iradesi varsa, ihtilat gerçekleşmese bile teşebbüsten dolayı ceza verilecektir.(Cezalandırma şartında ise hiçbir şekilde teşebbüsten dolayı ceza verilemeyeceği yukarıda izah edilmiştir.)
Biz hakaret suçunun ani nitelik taşıdığı ve neticesi harekete bitişik olduğundan teşebbüse elverişli olmadığı görüşündeyiz. ŞEN’in haklı olarak belirttiği gibi, hakaret içeren mektubun yazılması ve gönderilmesi hazırlık hareketlerini oluşturmakta, mektup mağdura ulaşıp okunduğu anda ise icra hareketleri gerçekleşmiş ve suçun netice kısmı da meydana gelmiş olmaktadır.15
2. Cezalandırılabilme şartlarında, failin kusuru olmasa da şart gerçekleştiğinde fail cezalandırılacaktır. Suçun unsurunda ise, unsur gerçekleştiğinde failin kusurluluğu da aranacaktır.
Örneğin ihtilat suçun unsuru kabul edilirse, ihtilat iradesi diğer bir deyişle ihtilat kastının bulunup bulunmadığına bakmak gerekecektir. İhtilat kastı bulunmadığı durumlarda hakareti kaç kişi öğrenirse öğrensin suç gerçekleşmemiş olacaktır.
İhtilat objektif cezalandırılabilme şartı olarak kabul edilirse bu durumda ihtilat kastı olmasa dahi üç kişiyle ihtilat gerçekleştiyse (mesela fail mağdurun gıyabında hakaretamiz şekilde telefonla konuşurken konuşulanları sadece karşı tarafın duyduğunu zannediyorsa ve fakat failin iradesi haricinde karşı taraf telefonun sesini açtığı için yanındaki diğer iki kişi de hakaret içeren sözleri duyuyorsa) cezalandırılma söz konusu olabilecektir.
3. Cezalandırılabilme şartını içeren suç, şartın gerçekleştiği yer ve zamanda değil, unsurların gerçekleştiği yer ve zamanda işlenmiş sayılır.
Buna göre ihtilat suçun unsuru değil de cezalandırılabilme şartı olarak kabul edilirse, fail mağdurun gıyabında üç kişiye hakaret içeren mektup yazıp gönderdiğinde ilk mektubun ulaşmasıyla suç gerçekleşmiş olur. Fakat bu aşamada cezalandırılabilme şartı henüz oluşmamıştır. Diğer iki mektup ulaştığında ise cezalandırılabilme şartı da oluştuğundan faile ceza verilebilir.
Bu durumda ilk mektup Ankara’da ulaştıysa suç Ankara’da işlenmiş kabul edilecektir. Bundan sonraki mektupların nerede ulaştığının bir önemi olmayacaktır.
İhtilat suçun unsuru kabul edildiğinde ise suç ancak üçüncü mektubun ulaşmasıyla tamamlanacağından, suç üçüncü mektubun ulaştığı yerde işlenmiş sayılır. (İlk iki mektubun ulaştığı yerde işlenmiş sayılmaz.)
4. Cezalandırma şartını içeren suç, unsurların gerçekleşmesiyle tamamlanacağından zamanaşımı da bu tarihten itibaren başlayacaktır.
Buna göre ihtilat cezalandırabilme şartı olarak kabul edildiğinde yukarıdaki mektup örneğindeki ilk mektubun ulaştığı anda zamanaşımı işlemeye başlar.
İhtilat suçun unsuru olarak kabul edildiğinde ise zamanaşımı üçüncü mektubun ulaştığı tarihten itibaren işlemeye başlayacaktır.
c) İhtilat Unsuruna Yer Verilmesinin İsabetli Olup Olmadığı Sorunu
Diğer herhangi bir suçta ihtilat şartı aranmamasına rağmen, gıyapta hakarette ihtilatın şart koşulması doktrinde eleştirilmiştir.16Bununla birlikte birçok suç türü için - mesela yaralama suçu için- ihtilatın söz konusu olması teknik olarak mümkün değildir. Bu sebeple, hakaret suçunun mahiyetinden gelen zaruretle ihtilat unsurunun izah edilmesinin mümkün olduğu belirtilmiştir.17
SOYASLAN, kanunun en az üç kişi ile ihtilatı şart koşmasının ardında, düşünce açıklama özgürlüğü ve bu özgürlüğün sınırlarının bulunduğunu belirtmektedir. Buna göre, kanun koyucu başkaları aleyhinde ve küçültücü nitelikte de olsa bir kişinin düşüncesini bir başka kişiye açıklamasını düşünce açıklama özgürlüğü içerisinde saymıştır. Ancak düşüncenin açıklandığı şahıslar ikiden fazla (en az üç kişi) olunca kanun koyucu artık düşünce açıklamanın sınırlarının aşıldığını, menfaat dengesi açısından kişinin onur ve haysiyetinin korunmasının daha önemli bir değer olduğunu kabul etmekte ve faili kötü niyetli sayarak cezalandırmaktadır.18SOYASLAN burada (Manzini’ye atıfta bulunarak) kanun koyucunun amacından bahsetmiş ve fakat bu amacın doğruluğunu veya yanlışlığını tartışmamıştır19.
Buna karşılık TARHAN, SOYASLAN’ın kanun koyucunun amacı hakkındaki açıklamalarının eleştirilebileceğini belirtmiş ve “sözel ve davranışsal ifadelere dayalı başka suçlarda örneğin tehdit suçunda ihtilatın neden aranmadığının tartışılması gerektiğini” ifade etmiştir.20
TARHAN’ın görüşüne katılamadığımızı belirtmemiz gerekir. Zira “Tehdit Suçu” ve “Hakaret Suçu” mahiyetleri itibariyle tamamen farklı suçlardır ve bu suçların korudukları değerler de farklı olması sebebiyle bu şekilde mukayese edilmeleri doğru değildir. Ayrıca “sözel ve davranışsal ifadelere dayalı suçlar” şeklindeki tanımlama da belirsizdir ve bizce ceza kanunumuzda net bir karşılığı bulunmamaktadır. Örneğin dolandırıcılık suçu da sözel ve davranışsal ifadelerle işlenebilir. Hakaret ve Tehdit suçlarının mahiyet itibariyle farklı olduğu Tehditin “Hürriyete Karşı Suçlar”, Hakaretin ise “Şerefe Karşı Suçlar” başlığı altında düzenlenmesinden de açıkça anlaşılmaktadır.
KAYANÇİÇEK ise SOYASLAN’ın kanun koyucunun amacıyla ilgili açıklamalarının bir an için tutarlı göründüğünü ve fakat aynı mantıkla yaklaşıldığında huzurda hakaret suçunda ihtilatın aranmamasının çelişki oluşturacağını belirtmektedir.21 Bu görüşte haklılık payı bulunduğunu belirtmemiz gerekir.
Bunlardan ayrı olarak, ERMAN’ın ihtilat unsuruna yer verilmemesi durumunda, tek tanıkla bir kimsenin mahkumiyetine sebebiyet verilebileceği ve ülkede bir nevi jurnalcilik rejimine yol açılacağı yönündeki görüşlerine katılabilmemiz mümkün değildir.22 Zira tek tanıkla mahkumiyet kararı verilip verilemeyeceği hususu ispat hukukuna ve ceza usul hukukuna ilişkin bir tartışmadır. Ayrıca aynı mahsur huzurda hakaret suçu açısından da her zaman için ileri sürülebilir. Gerçekten de bir kişiye huzurda hakaret edildiğinde, mağdur şikayet hakkına sahip olmakla birlikte, kendisinin şikayetçi olduğu bir davada tanıklık yapması mümkün olmadığından, iddiasını yanında bulunan tek bir tanıkla ispatlamak durumunda kalabilir. Hatta mağdurun yanında herhangi bir kimse de bulunmayabilir. Bu durumda da huzurda hakaret suçu -ispatlanıp ispatlanamamasından bağımsız olarak- gerçekleşmiştir.
Gıyapta hakaret suçunda ihtilat unsuruna yer verilmesinin mahsurlu olduğu uygulamada da gündeme getirilmiştir. Bu bağlamda Çat Sulh Ceza Mahkemesince ihtilat unsurunun Anayasanın 2. ve 5. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle Anayasa Mahkemesine itiraz başvurusu yapılmış ve fakat Anayasa Mahkemesi 03.01.2008 T.,2006/136 E., 2008/3 K. sayılı kararında “Anayasa'da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlükleri koruma yükümü çerçevesinde temel hak ihlallerini yaptırım altına alan yasa koyucunun, Anayasa kuralları ve hukukun genel ilkeleri çerçevesinde kalmak koşuluyla hangi eylemlerin suç oluşturacağını belirleme yetkisi bulunduğu gibi suçluların cezalandırılmasına ilişkin koşulları da saptama yetkisine sahiptir. Dolayısıyla kişilere karşı suçlara özel hükümlerin başında yer vererek insanı ve insan haklarını koruma ilkesine verdiği değeri, suç ve ceza politikasının temel hedefi kabul eden yasakoyucunun izlenen suç ve ceza siyasetinin gereği olarak, gıyapta hakaretin cezalandırılabilmesinde "en az üç kişiyle ihtilat" koşulunu araması, yasama yetkisi kapsamındadır.”23şeklindeki gerekçesiyle ihtilat unsuruna yer verilmesinin anayasaya aykırılık teşkil etmediğini hüküm altına almıştır.
Çat Sulh Ceza Mahkemesinin Anayasaya aykırılık gerekçeleri incelendiğinde, bazı yerlerde ispat hukukuna ilişkin kavramlarla maddi ceza hukukuna ilişkin kavramların karıştırıldığı, diğer bir deyişle, suçun oluşmasıyla, oluşan suçun ispatının farklı konular olduğunun göz ardı edildiği görülmektedir.24
Nitekim Çat Sulh Ceza Mahkemesi itiraz başvurusunda “Örneğin bir toplantı salonunda failin mağdur aleyhine gıyabında söylediği sövme içerikli sözlerin iki kişiyle ihtilat edilerek söylenmesi halinde belirtilen suç oluşmayacaktır, ancak yukarıda belirtildiği üzere kişilerin şeref ve haysiyeti koşulsuz korunmak zorundadır, sanık hakkında açılan bir kamu davasında mahkeme huzurunda eylemi, söz ve davranışları ikrar etse bile ihtilat unsuru oluşmadığı için eylemi cezasız kalacaktır. Sanığın suçunu ikrar ettiği bir ortamda dahi cezasız kalması yasanın ne derecede mağdurun şerefini koruma hususunda zaaf içinde bulunduğunun göstergesidir. ”şeklindeki gerekçeye dayanmıştır.
Yerel Mahkemenin alıntı yaptığımız gerekçesinde ilk önce iki kişiyle ihtilat olunca suçun oluşmayacağından bahsedilmiş, daha sonra da suç sanık tarafından ikrar edilse bile ihtilat unsuru olmadığından cezasız kalacağından bahsedilmiştir. Halbuki ortada bir suç yoksa suçun ikrar edilmesi de söz konusu olamaz. Dolayısıyla “sanığın suçunu ikrar ettiği bir ortamda dahi cezasız kalacağı” yönündeki gerekçe mesnetsiz kalmaktadır.25
d) İhtilatın Şekli ve İhtilat Araçları
İhtilat edilen kişiler toplu ya da dağınık olabilir26. Yani en az üç kişinin bir arada bulunması ve hakareti aynı anda öğrenmesi şart değildir, farklı yerlerde bulunup, farklı zamanlarda öğrenmeleri de suçun gerçekleşmesi için yeterlidir27. Nitekim Yargıtay bir kararında, sanığın mağdurun kocasına, kayınpederine ve kayınvalidesine hitaben yazıp gönderdiği mektuplarla mağdurun gıyabında madde tayini suretiyle hakarette bulunduğunu ve ihtilat unsurunun gerçekleşmiş kabul edilmesi gerektiğini hüküm altına almıştır28.
Bununla birlikte en az üç kişinin hakareti öğrenmesi gerekir, öğrenme ihtimali yeterli değildir29. Mesela fail mağdura (gıyabında) kalabalık bir topluluk içinde hakaret etse, fakat herhangi bir sebepten dolayı, bu hakareti sadece iki kişi duysa ihtilat unsuru gerçekleşmez30.
Fail bu üç kişiyle kendisi görüşüp, iletişime geçebileceği gibi, bir veya iki kişiyle görüşüp diğer kişilere bildirmesi için görüştüklerinden birisini görevlendirmiş de olabilir31. Burada nedensellik ilişkisinin ve kastın da göz önünde bulundurulması gerektiği açıktır.32 Yani, failin üç kişiyle ihtilat etme amacı yoksa, fail sadece bir veya iki kişiyle görüşerek mağdurun gıyabında tahkir fiilinde bulunmuş, fakat bu fiili başkalarının öğrenmesini istememiş ise ihtilat unsuru gerçekleşmediği için gıyapta hakaret suçu meydana gelmeyecektir.33
Mesela fail iki arkadaşıyla buluşup başka kimseye söylememelerini tembihledikten sonra mağdurun “karısının başka erkeklerle düşüp kalktığını” söylese, failin arkadaşları da (failin kastına aykırı olarak) bunu ulu orta her yerde söyleyerek yüzlerce insana iletse bile fail gıyapta hakaret suçu işlemiş sayılmayacaktır. Zira burada fail “en az üç kişiyle” ihtilat etmemiş, hakaret teşkil eden sözlerin başkalarına iletilmesini de amaçlamamıştır. Bununla birlikte bu olayı aktaran diğer şahıslar duruma göre gıyapta hakaret suçunu işlemiş sayılabilirler.
Buna karşılık fail üç arkadaşıyla buluşup yine aynı şekilde kimseye söylememelerini tembihledikten sonra mağdurun “karısının başka erkeklerle düşüp kalktığını söylese” bu üç kişi söylenenleri başka hiçbir kimseye aktarmasa ve bunu aralarında sır olarak saklamaya karar verseler dahi gıyapta hakaret suçu işlenmiş sayılacaktır. Zira bu durumda üç kişiyle ihtilat unsuru gerçekleşmiş olacaktır.
İhtilat edilen kişilerin birbirlerinden haberdar olup olmamaları da önemli değildir. Örneğin fail üç kişiden her birini birbirlerinden habersiz olarak ayrı ayrı arayarak veya her biriyle ayrı ayrı buluşarak mağdur hakkında tahkir edici ifadeler kullansa ve yine bunu kimseye söylememelerini tembihlese, bu üç kişi birbirlerinden habersiz olmalarına ve olayı kimseye anlatmamalarına rağmen ihtilat unsuru gerçekleşmiş sayılacaktır. Zira kanun isnadı yaymaktan veya ihtilat edilen kişilerin birbirlerinden haberdar olmalarından değil, sadece ihtilattan bahsetmiştir.34
Fail iki kişiyle ihtilat etmiş, üçüncü şahıs ise failin haberi olmadan, -mesela kapıdan dinleyerek- söylenen sözleri duymuşsa gıyapta hakaret suçu gerçekleşmeyecektir.35Zira bu durumda ihtilat failin fiilinden doğmamış, ihtilatla failin fiili arasında illiyet bağı kurulmamıştır.36
Fail, mağdurun yokluğunda telefonla konuşurken, telefonun diğer ucundaki şahsa mağdur hakkında tahkir edici cümleler kullandıysa ve bunu mesela telefonun sesi açık olduğu için en az üç kişi duyduysa yine ihtilat kastı olup olmadığına bakmak gerekir. Fail bu durumda karşıda en az üç kişi olduğunu ve bunların konuşulanları duyduğunu biliyorsa gıyapta hakaret suçu gerçekleşmiş olacaktır. Aksine fail konuşulanları sadece telefonla konuştuğu kişinin duyduğunu zannediyorsa, telefonunun diğer ucunda kaç kişi olursa olsun suç gerçekleşmeyecektir. Hatta failin bilgisi haricinde mağdur dahi telefonun diğer ucundan konuşulanları duysa gıyapta hakaret suçu gerçekleşmeyeceği gibi huzurda hakaret suçu da gerçekleşmeyecektir. Zira fail karşıda mağdurun da bulunduğunu bilmemektedir.37.
Fail, mağdur ve şeriklerin ihtilat edilebilecek kişiler arasında sayılması mümkün değildir38. Bundan ayrı olarak, kanunen sır saklama yükümlülüğü altında bulunan kişiler de ihtilatın gerçekleşmesinde hesaba katılmaz. Mesela müvekkil avukatına davasını anlatırken, hasmı aleyhinde tahkir edici ifadeler kullansa, avukat ihtilat unsurunda hesaba katılmayacaktır39.
Yine, temyiz kudretinden mutlak surette mahrum sayılan 11 yaşından küçüklerle, akıl hastaları ve yapılan hakareti anlayamayacak durumda olan kimseler ihtilatı gerçekleştirmeye elverişli değildirler40. Benzer şekilde hakaret edilen dili bilmeyen kişiler de ihtilatta hesaba katılmazlar, zira bu kişiler ihtilat konusunu anlamak imkanına sahip değildirler. Gerçekten de kanun gıyapta hakaret esnasında asgari sayıda kimsenin huzurunu (varlığını) değil, onlarla ihtilat edilmesini şart koşmaktadır.41 İhtilatın varlığı içinse hakaret teşkil eden fiilin ihtilat edilen kişilerce algılanması gerektiği açıktır.
İhtilatın şeklinin veya ihtilatta kullanılan vasıtaların ehemmiyeti yoktur. İhtilatın gerçekleşmesi için uygun ve elverişli her hangi bir vasıtanın kullanılması yeterlidir.42
Asgari sayıdan fazla kişiyle ihtilat etmek suçun mahiyetini değiştirmeyecektir43. Bu bağlamda üç kişiyle ihtilat etmekle on üç kişiyle ihtilat etmek arasında herhangi bir fark bulunmamaktadır. Bununla birlikte, ihtilattan ayrı olarak, kanunda öngörülen aleniyet şartı da gerçekleştiyse bu durum ağırlaştırıcı sebep sayıldığından cezada artırım yapılmasını gerektirecektir.44
Dağınık ihtilat halinde, ihtilatın gerçekleşmiş sayılması için, isnat edilen fiilin özde aynı olması gerektiği savunulmuşsa da, kanaatimizce bu görüş hatalıdır. Zira bu görüş kabul edildiğinde fail üçten çok daha fazla kişiyle dağınık şekilde ihtilat etse dahi suç gerçekleşmemiş sayılacaktır.45 Mesela bu görüşe göre, fail mağdurun gıyabında hakaret kastıyla altı kişiye telefon etse, telefon ettikleri kişilerden ilk ikisine mağdurun hırsız olduğunu söylese, sonraki ikisine mağdurun cinsi sapık olduğunu söylese, sonraki ikisine de mağdurun katil olduğunu söylese altı kişiyle dağınık şekilde ihtilat edildiği halde, isnat edilen fiillerin özde aynı olmaması (mahiyetlerinin farklı olması) sebebiyle ihtilat unsuru gerçekleşmemiş sayılacaktır.
KAYANÇİÇEK, yukarıda bahsedilen görüşün 765 sayılı Eski TCK döneminde kabul görmekle birlikte eleştirildiğini, daha sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK da ise sövme ile madde isnadı suretiyle hakaret arasındaki ayırım kalktığından bu görüşün savunulmasının artık mümkün olmadığını, bu görüşü savunanların eski kanunun etkisinde kaldıklarını belirtmektedir.46
e) Üçten Fazla Kişiyle İhtilat Edilmesi, Zamanaşımı Ve Teselsül
Gıyapta hakarette, kanunun aradığı asgari sayıdaki son kişinin hakareti öğrenmesi ile suç meydana gelir. Bununla birlikte asgari sayıdan fazla kişiyle ihtilat edilmiş olma ihtimali de mevcuttur. Bu durumda en son kişiyle ihtilat edilene kadar suç işlenmeye devam edildiğinden ancak en son kişiyle ihtilat edilince suçun işlenmesi sona ermiş olur. Suçun işlenmesinin tamamlandığı an son ihtilatın gerçekleştiği andır. Dolayısıyla zamanaşımı süresi veya şikayet süresi son ihtilat anından itibaren başlayacaktır.47
Mesela fail mağdurun gıyabında hakaret içeren bir mektup yazıp çoğaltarak, bu mektubu posta yoluyla aynı gün kırk beş ayrı kişiye gönderse suçun sona ermesi bütün mektuplar şahıslara ulaşınca olacaktır. Zira bu durumda üç kişiye mektup ulaşınca suç meydana gelmiş olmakla birlikte henüz işlenmeye devam etmektedir ve sona ermemiştir.
Yukarıdaki örnekteki gibi asgari sayıdan fazla kişiyle ihtilat edilerek gıyapta hakarette bulunulması hallerinde müteselsil suçtan söz etmek mümkün değildir. Gerçekten de kırkbeş kişiyle ihtilat edildiği için burada onbeş defa üçer kişiyle ihtilat edildiği ve bu sebeple onbeş ayrı suç olduğu veya bu suçların müteselsilen işlendiğini iddia etmek mümkün değildir. Bununla birlikte, asgari sayıdan fazla kişiyle ihtilat edilmesi durumunda hakim somut olaya göre gerekirse cezayı alt sınırdan uzaklaşarak verebilir. Aleniyetin gerçekleşip gerçekleşmediği hususu ise tamamen farklı bir konudur ve ihtilat sayısıyla karıştırılmamalıdır.
İhtilatın asgari sayıdan fazla kişiyle yapılması haliyle, müteselsil şekilde gıyapta hakaret suçunun işlenmesi halini de birbirine karıştırmamak gerekir. Gıyapta hakaret suçunun müteselsil şekilde işlenmesi mümkündür. Mesela hakaret içeren bir ilanın bir gazetede 4 gün üst üste yayınlanması durumunda gıyapta hakaret suçu müteselsil şekilde işlenmiş kabul edilebilir.48
f) Sonuç
Gıyapta hakaret suçunda ihtilat unsuruna yer verilmesi tartışmalara sebebiyet vermiştir. Her ne kadar kanun koyucu, izlediği suç siyaseti gereğince böyle bir düzenleme yapabilirse de kanaatimizce gıyapta hakaret suçunun gerçekleşmesi için en az üç kişiyle ihtilatın aranması adaletsiz sonuçlar doğurabilecek niteliktedir.
Yine ihtilatın objektif cezalandırabilme şartı olarak kabul edilmesiyle suçun unsuru olarak kabul edilmesi arasında büyük farklar vardır ve başlangıçtaki kabul verilecek cezayı tamamen etkileyebilecektir.
Bunun dışında ihtilatın hangi hallerde gerçekleşmiş sayılacağına ilişkin objektif kriterler bulmak da her zaman kolay değildir.
KAYNAKÇA
ARISOY, Mine, “Hakaret”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Yıl:20, Sayı:72, Ankara, 2007.
CENTEL, Nur/ZAFER,Hamide/ÇAKMUT, Özlem, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar C:1, İstanbul:Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş, 2007.
ÇETİN, Erol, Yeni Türk Ceza Yasasındaki Hakaret Suçları, Ankara:Seçkin Yayıncılık, 2005.
DEMİRTAŞ, Timur, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. Baskı, Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2005.
DÖNMEZER, Sulhi, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, 16. Bası, İstanbul:Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş, 2001.
DÖNMEZER, Sulhi/ERMAN, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım C:I, 11. Bası, İstanbul: Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş, 1994
DÖNMEZER, Sulhi/ERMAN, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım C:II, 10. Bası, İstanbul: Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş, 1994.
EREM, Faruk, Türk Ceza Kanunu Şerhi Özel Hükümler, C:3, Ankara:Seçkin Yayınevi, 1993.
ERMAN, Sahir, Hakaret ve Sövme Suçları, 2. Baskı, İstanbul: İÜFF Dön.Serm.İşletmesi Prof. Dr. Nazım Terzioğlu Basım Atölyesi, 1999.
GÖZÜBÜYÜK, Abdullah Pulat, Alman-Fransız-İsviçre ve İtalyan Ceza Kanunları ile Mukayeseli Türk Ceza Kanunu Açıklaması C:4, 3. Bası, Ankara: Kazanci Yayınevi, tarihsiz.
GÜNER, Semih, Avukatlık Hukuku, 3. Baskı, Ankara:Yetkin Yayınları, 2007.
KAYANÇİÇEK, Murat, Şerefe Karşı Suçlar, Ankara: Adalet Yayınevi, 2008.
MALKOÇ, İsmail/GÜLER Mahmut, Uygulamada Türk Ceza kanunu Özel Hükümler-4, Ankara:Adil yayınevi, 1996.
ÖZGENÇ, İzzet, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi (Genel Hükümler), Ankara:Seçkin Yayıncılık, 2005.
ÖZGENÇ, İzzet, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara: Seçkin Yayınları, 2006.
ÖZTÜRK,Bahri/ERDEM, Mustafa RUHAN, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara:Seçkin Yayıncılık, 2006.
SAVAŞ, Vural/MOLLAMAHMUTOĞLU, Sadık, Türk Ceza Kanununun Yorumu C:4, Ankara:Seçkin Yayınevi, 1995.
SOYASLAN, Doğan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 5. Baskı, Ankara:Yetkin Yayınları, 2005.
ŞEN, Ersan, Yeni Türk Ceza Kanunu Yorumu C:1, İstanbul:Vedat Kitapçılık, 2006.
TARHAN, Emine Ülker, Yeni Türk Ceza Yasasında Tehdit ve Hakaret Suçları, Ankara, Yetkin Yayınları: 2007.
TEZCAN, Durmuş/ERDEM, Mustafa Ruhan/ÖNOK,Murat R, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 6. Baskı, Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2008.
TEZCAN, Durmuş/ERDEM, Mustafa Ruhan/ÖNOK,Murat R, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununa Göre Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 3. Baskı, Ankara:Seçkin Yayıncılık, 2006.
ÜZÜLMEZ, İlhan, “Hakaret Suçu”, Ceza Hukuku Dergisi, Yıl: 5, Sayı:12, Ankara, Nisan 2010.
YILMAZ, Ejder, Hukuk Sözlüğü, Genişletilmiş 7. Baskı, Ankara: Yetkin Yayınları, 2002.
http://www.corpus.com.tr
http://www.kazanci.com.tr
1 ÖZGENÇ, İzzet, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi (Genel Hükümler), Ankara:Seçkin Yayıncılık, 2005, s. 854; “Hakaret ve sövme suçlarında korunan hukuki yarar, sosyal bir kavram olarak şereftir.”(SAVAŞ, Vural/MOLLAMAHMUTOĞLU, Sadık, Türk Ceza Kanununun Yorumu C:4, Ankara:Seçkin Yayınevi, 1995,s.4756); SOYASLAN, Doğan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 5. Baskı, Ankara:Yetkin Yayınları, 2005, s. 230
2 ŞEN, Ersan, Yeni Türk Ceza Kanunu Yorumu C:1, İstanbul:Vedat Kitapçılık, 2006, s. 531
3 DÖNMEZER, Sulhi, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, 16. Bası, İstanbul:Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş, 2001, s. 271
4 CENTEL, Nur/ZAFER,Hamide/ÇAKMUT, Özlem, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar C:1, İstanbul:Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş, 2007, s. 222; MALKOÇ, İsmail/GÜLER Mahmut, Uygulamada Türk Ceza kanunu Özel Hükümler-4, Ankara:Adil yayınevi, 1996, s.. 4006; GÖZÜBÜYÜK, Abdullah Pulat, Alman-Fransız-İsviçre ve İtalyan Ceza Kanunları ile Mukayeseli Türk Ceza Kanunu Açıklaması C:4, 3. Bası, Ankara: Kazanci Yayınevi, tarihsiz, s. 473; EREM, Faruk, Türk Ceza Kanunu Şerhi Özel Hükümler, C:3, Ankara:Seçkin Yayınevi, 1993, s.2242
5 TEZCAN, Durmuş/ERDEM, Mustafa Ruhan/ÖNOK,Murat R, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununa Göre Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 3. Baskı, Ankara:Seçkin Yayıncılık, 2006, s.329; SOYASLAN, s. 235; ÇETİN, Erol, Yeni Türk Ceza Yasasındaki Hakaret Suçları, Ankara:Seçkin Yayıncılık, 2005,s.18; GÖZÜBÜYÜK, s. 75; ŞEN, 534; EREM, s. 2249; “Bütün yaşayan insanlar doğumdan itibaren hakaret cürmünde mağdur olmaya ehildirler.” (DÖNMEZER, s. 282)
6 SOYASLAN, s. 235
7 DÖNMEZER, Sulhi/ERMAN, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım C:II, 10. Bası, İstanbul: Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş, 1994, s. 430: “Bir kimsenin kendi aleyhine işlediği fiil-mesela kendi malını çalması- ya hiç suç teşkil etmez, yahut suç teşkil ederse, artık o fiilin mağduru o kişi olamaz. Mesela failin kendi evini yakması halinde suçun mağduru fail olmayıp, kamunun selametini korumakta olan devlettir” Bununla birlikte EREM, bazı suçlarda mağdurla failin birleşebilmesinin mümkün olduğunu, fakat söz konusu durumun hakaret suçu açısından mümkün olmadığını belirtmektedir. EREM “kendi kendine iftiranın” hakaret sayılamayacağını, bunun “suç tasnii” olarak kabul edileceğini, bu durumda mağdurun faille aynı olmadığını, zira bu suçun adliye aleyhine işlenen bir suç olduğunu belirtmektedir. (EREM, s. 2250). Kanaatimizce herhangi bir suçun mağduru ile failinin birleşebilmesi mümkün değildir.
8 (YILMAZ,Ejder, Hukuk Sözlüğü, Genişletilmiş 7. Baskı, Ankara: Yetkin Yayınları, 2002, s.526)
9 ÖZGENÇ, İzzet, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi (Genel Hükümler), s. 855.
10 ÜZÜLMEZ, İlhan, “Hakaret Suçu”, Ceza Hukuku Dergisi, Yıl: 5, Sayı:12, Ankara, Nisan 2010, s.53.
11 ÖZGENÇ, İzzet, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara: Seçkin Yayınları, 2006, s.513.
12 Suça teşebbüsün söz konusu olabilmesi için teşebbüse elverişli bir suçun icra hareketlerine başlanmış ve fakat tamamlanamamış olması yada icra hareketleri tamamlanmakla birlikte neticenin elde edilememiş olması gerekir.(Bknz: ÖZGENÇ, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 388 vd.)
13 DÖNMEZER, Sulhi/ERMAN, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım C:I, 11. Bası, İstanbul: Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş, 1994, s.321. Aynı görüş için bknz. DEMİRTAŞ, Timur, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. Baskı, Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2005, s. 180.
14 ÖZGENÇ, İzzet, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.514.
15 ŞEN, s. 541
16 EREM, s. 2256.
17 EREM, s. 2256
18 SOYASLAN, s. 238.
19 SOYASLAN, 1930 tarihli İtalyan Ceza Kanunun “piupersone” “birden ziyade kişi” ifadesini kullandığını, İtalyan Hukukçularının gıyapta hakaretin mevcut olması için iki kişi ile iletişilmesini kafi gördüklerini, bunun anlamının ise İtalyan kanun koyucusunun failin düşüncesini açıklama hakkının sınırını Türk kanun koyucusuna göre daha dar tutması olduğunu belirtmektedir. (SOYASLAN, s. 238. )
20 TARHAN, Emine Ülker, Yeni Türk Ceza Yasasında Tehdit ve Hakaret Suçları, Ankara, Yetkin Yayınları: 2007, s.291-292
21 KAYANÇİÇEK, Murat, Şerefe Karşı Suçlar, Ankara: Adalet Yayınevi, 2008, s. 89.
22 ERMAN, Sahir, Hakaret ve Sövme Suçları, 2. Baskı, İstanbul: İÜFF Dön.Serm.İşletmesi Prof. Dr. Nazım Terzioğlu Basım Atölyesi, 1999, s.296
23 http://www.corpus.com.tr/ Erişim:30.05.2012.
24 Bununla birlikte Çat Sulh Ceza Mahkemesinin başvurusunun tamamen temelsiz olduğu iddiasında değiliz. Eleştirimiz -aynen ERMAN’ın tek tanıkla ispat hususundaki görüşlerine karşı yaptığımız gibi- ispat hukukuna ilişkin tartışmaların maddi ceza hukukuna ilişkin tartışmalarla karıştırılması yönünedir.
25 Ayrıca ikrar her zaman suçun işlenmiş olduğunu kanıtlamaz, ceza hakimi ikrarla bağlı değildir ve maddi gerçekliği araştırmak zorundadır. Gerçekten de, “geçmişte delillerin şahı olarak kabul edilen ikrar bugün son derece dikkatli bir şekilde değerlendirilmesi icap eden bir delil olarak ortaya çıkmaktadır.”(Bknz: ÖZTÜRK,Bahri/ERDEM, Mustafa RUHAN, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara:Seçkin Yayıncılık, 2006, s. 348 vd.)
26 Bu husus Mülga 765 Sayılı TCK’nun 480. maddesinde açıkça belirtilmişti.
27 TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, s. 336. “Buna göre fail, başka başka zamanlarda, başka başka kimselere, ayrı ayrı, mağdura attığı tahkir edici özel fiili söylerse, yine fiili başkalarına duyurma unsuru meydana gelmiş olur..”(GÖZÜBÜYÜK, s. 474).
28 4. CD., E. 1980/2510, K. 1980/2529, T. 10.4.1980 (http://www.kazanci.com.tr/ Erişim:10.07.2007)
29 TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, s. 335; EREM, s.2255
30 ERMAN, s. 100
31 CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT, s.230
32 ERMAN, s. 101
33 CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT, s.230
34 EREM, s. 2253
35 ERMAN, s. 101.
36 İlliyet (nedensellik) bağı konusunda ayrıntılı açıklamalar için bknz:ÖZGENÇ, İzzet, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.205 vd.,DÖNMEZER, Sulhi/ERMAN, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım C:I, s. 469 vd.
37 ŞEN, s. 532. Bu durumda suçun manevi unsuru olan “kast” bulunmadığından huzurda hakaret suçu gerçekleşmez. TCK m. 21 e göre “Kast, suçun kanunî tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.” Kast için ayrıntılı bilgi için bknz:ÖZGENÇ, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.205 vd.;ÖZGENÇ, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi (Genel Hükümler) s. 289 vd.;DÖNMEZER, Sulhi/ERMAN, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım C:II, 10. Bası, İstanbul: Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş, 1994, s. 209 vd.
38 SOYASLAN, s. 238
39 ERMAN, s. 98. Avukatın sır saklama yükümlülüğüyle alakalı olarak bkz: GÜNER, Semih, Avukatlık Hukuku, 3. Baskı, Ankara:Yetkin Yayınları, 2007, s. 343-356. Aksi görüş için Bknz:EREM, s. 2253, KAYANÇİÇEK, s. 103
40 ERMAN, s. 98;CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT, s.229
41 EREM, s.2254
42 ERMAN, s. 93; GÖZÜBÜYÜK, s. 474. “Başkaları ile ihtilatta kullanılan vasıtanın ehemmiyeti yoktur, söz, yazı, şarkı, hareket, resim, sahne eserleri, fiilen ihtilatı mümkün kılabilecek her vasıta kullanılmış olabilir.” (EREM, s.2252)
43 (EREM, s.2255)
44 TCK m. 125/4: “Hakaretin alenen işlenmesi halinde ceza altıda biri oranında artırılır.”
45 TEZCAN, Durmuş/ERDEM, Mustafa Ruhan/ÖNOK,Murat R, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 6. Baskı, Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2008, s. 451. ARISOY, Mine, “Hakaret”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Yıl:20, Sayı:72, Ankara, 2007, s. 168.
46 KAYANÇİÇEK, s 102.
47 (EREM, s.2254)
48 (EREM, s.2256)
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Gıyapta Hakaret Suçunda İhtilat Unsuru" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Av. Utku Coşkuner Sakarya'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Gıyapta Hakaret Suçunda İhtilat Unsuru
